مقرری ماهانه و بررسی حقوق مالی زوجه در ازدواج موقت    

 

 

 

مبحث اول : مقرری ماهانه

 

نظام حقوقی ایران برای نخستین بار به موجب ماده ۱۱قانون حمایت خانواده سال۱۵/۱۱/۱۳۵۳نهاد جدیدی را به رسمیت شناخت که مقرری ماهانه شهرت یافته است از همان ابتدا تصویب این ماده مباحث تئوریک و کاربردی بسیاری پیرامون ماهیت و مبنا این نهاد در جامعه حقوقی کشور مطرح شد و منجر به ارائه دیدگاه های متفاوت شده است که به جهت ارتباط این بحث با نحله واجرت المثل بررسی می شود. به ویژه با پیش بینی برخی نهادهای مالی در قوانین مصوب بعدی وضعیت حقوقی ماده مزبور به ابهامات بیشتری مواجهه شده است قضات محاکم از همان ابتدا به این ماده به چشم تردید نگاه می کردند و از آن استقبال چندانی نکرده اند و در ماده ۱۱قانون حمایت خانواده دادگاه می تواند به هریک از طرفین در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سورفتار و قصور طرف باشد او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت شویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محکوم نماید مشروط به اینکه عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد. پرداخت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد در موردی که گواهی عدم امکان سازش به جهات مندرج در بندهای ۵-۶ماده ۸ صادر شده باشد . مقرری ماهانه بارعایت شرایط مذکور به مریض یاجنون بعد از عقد حادث می شود ودرصورت اعاده سلامت به حکم دادگاه قطع خواهدشد» در میان آرا حقوقی می توان به مبنای برای آن دست یافت . علاوه برآن در نظام حقوقی ایران این نهاد تاکنون توسط قوانین بعدی نسخ صریح و ضمنی نشده است این ماده از سوی شورای نگهبان نیز برخلاف شرع اعلام نشده است لذا می توان در وضع حقوق کنونی مورد توجه قرار گیرد گفته شد که طلاق رابطه شویی را قطع می کند و تکالیفی را که زن و شوهر در برابر هم دارند از بین می برند . در عده طلاق رجعی زن در حکم زوجه است ولی پس از پایان مدت زن و شوهر نسبت به هم بیگانه اند . بنابراین همیشه این پرسش مطرح می شود که مبنای اام به دادن مقرری درباره کسی که طلاق مستند به تقصیر اوست یا درخواست جدا شدن از همسر بیمار یا دیوانه خود را کرده است چیست ؟ مقرری به چه عنوان پرداخت می شود ؟آیا نفقه همسر بیگناه است یا جبران خسارتی که در نتیجه تقصیر محکوم علیه و گسیخته شدن رابطه شویی بر او وارد شده است و یا کیفری که قانونگذار برای همسر خطاکار به سود دیگری مقرر داشته است ؟ هر یک از این نظرها در حقوق فرانسه پیروانی دارد ، ولی آنچه بیشتر طرفدار یافته و رویه قضایی نیز از آن الهام گرفته است نظری است که بارتن و ریپر ابراز داشته اند به موجب این نظر چون رابطه زوجیت در اثر طلاق از بین می رود مبنای اام به دادن مقرری نمی تواند تکالیف ناشی از نکاح باشد . این اام برای همسری مقرر می شود که در نتیجه تقصیر او رابطه شویی از بین رفته است ، یعنی مسئولیتی است که در نتیجه این خطا برای او ایجاد می گردد. بنابراین با نکاح این حق برای هر یک از زن و شوهر ایجاد می شود که در آسایش همسر خود شریک باشد و از یاری او بهره مند شود . ولی تقصیر او ناگهان باعث قطع این رابطه و محروم شدن از حمایت و همکاری دیگری می شود . در نتیجه بر هم خوردن این موقعیت خساراتی به بار می آید که باید به وسیله همسر که باعث آن شده است جبران شود و اام به دادن مقرری به همین منظور است . با وجود این نباید چنین پنداشت که قاعده مربوط به دادن مقرری یکی از مصداق های اصل وم جبران خسارت ناشی از تقصیر است . زیرا اجرای آن منوط به نیاز همسر و توانایی مالی مقصر است . پس باید پذیرفت که مقرری هر دو وصف دارد : مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر که باعث برهم خوردن رابطه زوجیت شده ولی موضوع مسئولیت تنها پرداخت نفقه ای است که در نتیجه محروم شدن از معاضدت همسر از دست رفته است . پذیرفتن نظریه یاد شده در حقوق ما با این اشکال اساسی روبرو است که در زمان نکاح نیز شوهر نمی تواند ، در هیچ حالتی از زن نفقه بخواهد شوهر مستمند نیز مکلف به دادن نفقه زن ثروتمند و بی نیاز است پس چگونه می توان گفت مقرری که به سود شوهر بر قرار می شود جبران خسارتی است که در نتیجه محروم ماندن از معاضدت همسر در تامین معاش خود متحمل شده است ؟ همچنین مخلوط کردن اوصاف خسارت ونفقه در توضیح ماهیت مقرری هیچ راه حلی را در مسایل گوناگون ارائه نمی کند . زیرا هرکس می تواند برای عقیده خود به یکی از این دو وصف استناد کند و نتیجه مطلوب را بگیرد . چنانکه بارها گفته شد حقوق انتظار فداکاری از اشخاص را ندارد چون انسان متعارف نمی تواند با دیوانه و بیمار زندگی کند ، به همسر این گونه اشخاص حق داده است که درخواست طلاق کند ولی اخلاق این اقدام را ناشایست می داند و همسر دیوانه و بیمار را مکلف به پرستاری از او می بیند . همین ناشایستگی اخلاقی باعث شده است که قانونگذار از حیث امکان اام به دادن مقرری ، درخواست کننده طلاق را در حکم مقصر شناسد و بدین ترتیب منع اخلاقی و اختیار حقوقی را باهم جمع کند . فکر جبران خسارت بی تردید مبنای ماده ۱۱قرار گرفته است . منتها راهی که قانونگذار برای تحقق این فکر اندیشیده از مصلحت پیش بینی از اصول حقوقی مایه گرفته است حکمی که در نهان تنها برای حمایت از حقوق زن فراهم آمده است و برای تظاهر به رعایت عدالت در مورد شوهر نیز اجرا کرده است و ابهام ها از همین امر ناشی می شود در واقع جبران ضرر نامشروع به عنوان حکمت ماده ۱۱ باقی مانده و درچگونگی و
ضع قواعد اثر مهمی نداشته است. به همین جهت نیز گفته شد باید اام مربوط به دادن مقرری را به عنوان اثر طلاق » مورد مطالعه قرار داد. بدین تر تیب در تفسیر ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده نه از قواعد مسئولیت مدنی می توان یاری خواست و نه از احکام مربوط به نفقه الهام گرفت .قیاس کامل در هیچ یک از این دو زمینه ممکن نیست و رویه قضایی باید با توجه به اصول کلی حقوقی و شباهت هایی که مقرری با خسارت و نفقه در پاره ای زمینه ها دارد ، احکام ویژه این نهاد حقوقی را استناج کند .

 

چون مقرری ماهانه مذکور در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده که مفهوم جدیدحقوقی است ماهیت حقوقی آن قابل بحث است . این گونه مقرری ممکن است یک نوع نفقه یا خسارت یا ترکیبی از این دو تلقی شود .می توان گفت با توجه به شرایطی که قانون برای مقرری مذکور در نظر گرفته است مقرری مزبور یک نوع نفقه است . زیرا هم در موردی که طلاق مستند به تقصیر یکی از طرفین باشد قابل مطالبه است و هم در مورد طلاق مبنی بر جنون و یا مرض صعب العلاج یکی از زوجین . اگر این مقرری جنبه جبران خسارت داشت فقط طرف مقصر در طلاق باید محکوم به پرداخت آن می شود . به علاوه خسارت اصولا متناسب با زیانی است که وارده شده در حالی که مقرری یاد شده متناسب با وضع و سن طرفین و مدت شویی خواهد بود وانگهی در جبران خسارت عدم بضاعت خواهان و استطاعت خوانده شرط نیست حال آنکه نفقه در پاره ای موارد مشروط به این شرط است .کاهش یا قطع مقرری نیز باماهیت نفقه سازگارتراست تا با جبران خسارت پس می توان گفت مقرری یاد شده نوعی نفقه است . نفقه ای که نه تابع احکام نفقه زوجه است نه مشمول نفقه اقارب . این مقرری نوع جدیدی از نفقه است که قواعد ویژه ای بر آن حکومت می کند . گرچه برابر قانون حکم به پرداخت مقرری ممکن است به سود زن یا شوهر صادر شود ، لیکن در واقع مبنای این قاعده حمایت از زن بوده است که چه بسا بر اثر طلاق دچار سختی معیشت می شود عملا استفاده شوهر از آن نادر خواهد بود این مقرری را نباید با نفقه ایام عده اشتباه کرد ، چه این مقرری مربوط به ایام عده نیست و با نفقه ایام عده قابل جمع نمی باشد . زیرا زن با دریافت نفقه مزبور استطاعت مالی پیدا می کند و دیگر نمی تواند مقرری ماهانه در یافت دارد و در هر نوع طلاق اعم از باین و رجعی قابل مطالبه است . و از لحاظ نظری به زن اختصاص نداردو مرد هم می تواند با شرایط مقرر پرداخت آن را از زن بخواهد .

 

 

گفتار اول : اقسام مقرری ماهانه

 

اام به پرداخت مقرری در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برحسب مورد آن ممکن است یکی از این دو قسم باشد .۱-اام همسری که صدور حکم به طلاق مستند به تقصیر اوست برای مثال ، اگر شوهر نفقه زن را ندهد یا با زوجه رفتار ناشایسته داشته باشد و دادگاه به درخواست زن و به استناد این دلایل حکم اجبار او به طلاق را صادر کند مقرری به سود زن برقرار می شود .ولی در مواردی که صدور گواهی تنها مستند به تقصیر یکی از طرفین نیست و هردو در به هم خوردن پیوند شویی موثر بوده اند ، ماده ۱۱راه حل صریحی ندارد قانون مدنی در این مورد ناقص است . ممکن است از عبارت ماده ۱۲ که مقرر می‌دارد …نفقه اولاد ومبلغ ماهانه مقرر در ماده ۱۱از عواید ودارایی مرد یا زن یا هر دو …استیفا خواهد گردید » چنین استنباط شود ، که هرگاه طلاق مستند به تقصیر هر دو طرف باشد دادگاه می تواند به سود هر دو حکم به مقرری دهد . ولی این استنباط نادرست است . زیرا ، نه تنها به قرینه جمله بعد ماده که می‌گوید دادگاه مبلغی را که باید از عواید یا دارایی هر دو برای هر فرزند استیفا گردد تعیین می کند .» استیفا از دارایی زن و شوهر ناظر به نفقه اولاد است شروط مقرر در ماده ۱۱ نیز به گونه ای است که فقط به سود یکی از آن دو می‌توان حکم به مقرری داد. باید عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرزباشد .پس چگونه می توان تصور کرد که زن و شوهر هر دو مستطیع و در عین حال نیازمند باشند؟ بنابراین همان گونه که از ظاهر عبارت ماده۱۱برمی آید باید مستند حکم به طلاق تنها تقصیر خوانده دعوی باشد و درخواست کننده مقرری در بهم خوردن پیمان شویی بیگناه محسوب می شود. یا اگر در این زمینه گناهی دارد در تصمیم دادگاه موثر نباشد .۲-اام کسی که از همسر بیمار دیوانه خود جدا شده است . در این مورد نیز ،با اینکه قانونگذار به کسی که بیماری صعب العلاج و ساری دارد اجازه درخواست طلاق را در صورت ایجاد عسر و حرج داده است ، زشتی اخلاقی این درخواست را نیز از نظر دور نداشته و او را در حکم کسی قرار داده است که گسیخته شدن پیمان شویی مستند به تقصیر اوست .

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم : عوامل موثر بر تقلیل یا قطع مقرری ماهانه در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳

 

شرایطی که برای ایجاد مقرری گفته شد برای باقی ماندن این اام نیز ضرورت دارد دادگاه همیشه می تواند به دلیل پیش آمدهای تازه ای که وضع مالی طرفین را دگرگون می سازد در حکم پیشین خود تجدید نظر کند و از مقرری بکاهد یا آن را موقوف سازد .منتها این حکم تنها در آینده موثر است و نسبت به گذشته اثر ندارد حگم دادگاه نسبت به مدتی که اثر ندارد حکم دادگاه نسبت به مدتی که اجرا شده از اعتبار قضیه محکوم بها بهره مند است ولی این اعتبار مانع از تجدید نظر در آن نیست به موجب بخش اول ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده پرداحت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد » پاره ای از عوامل قطع مقرری را دادگاه می تواند در حکم خود نیز منظور کند . برای مثال حکمی که به سود زن صادرمی شود ، مقرر دارد که حکم تا زمانی که محکوم له زنده است یا شوهر نکرده است اجرا شود ولی این پیش بینی فقط در مورد عواملی اثر عملی دارد که مانند فوت یا ازدواج احراز آنان به طور معمول نیاز به رسیدگی قضایی ندارد وگرنه در مورد کاهش درآمد یا عسرت محکوم له اعلام دادگاه جز تکرار حکم قانون اثری ندارد .و در هر حال محکوم له باید برای اثبات این عوامل اقامه دعوی کند .گذشته از عواملی که در قطع یا تقلیل هر مقرری اثر دارد ، در موردی که مقرری به سود بیمار یا مجنون بر قرار شده است ، بهبود و سلامت بیمار یا مجنون نیز موجب قطع مقرری خواهدشد . بدین ترتیب اگر شوهری زن بیمار و درمانده خود را طلاق دهد سلامت بیمار موجب قطع مقرری می شود هر چند که زن ندار و شوهر ثروتمند باشد دلیل تفاوت یاد شده این است که در نظر قانونگذار ما کسی که خواستار جدا شدن از همسر بیمار یا دیوانه خود شود از نظر حقوقی مرتکب تقصیر نشده است و مقرری بر مبنای وضع بیمار و دیوانه به او داده می شود . بدین ترتیب عواملی را که موجب قطع یا تقلیل مقرری می‌شود ممکن است به دو گونه تقسیم وخلاصه کرد:

 

۱-عواملی مربوط به محکوم له : ازدواج مجدد ،ایجاد درآمد ،فوت .

 

۲-عواملی مربوط به محکوم علیه : ناتوانی مالی اعم از کاهش درآمد یا عسرت اکنون این سوال مطرح می شود که چرا فوت محکوم علیه نیز ، مانند مرگ محکوم له باعث قطع مقرری نیست ؟ آیا می توان این دو حادثه را یکسان پنداشت و به یاری قیاس ادعا کرد که فوت محکوم علیه نیز اام مربوط به دادن مقرری را از بین می برد و وراث او در این زمینه تعهدی ندارد یا علت ویژه ای باعث شده است .که قانونگذار تنها مرگ محکوم له را از موجبات قطع مقرری سازد ؟برای یافتن پاسخ درست باید توجه داشت که قطع یا کاهش مقرری امری است استثنایی که باید در حدود نص اجرا شود و به یاری قیاس و استسحان نباید آن را توسعه داد .چنانکه دیدیم قانونگذار فوت محکوم له را باعث قطع مقرری دانسته است . زیرا حکم برای تامین معاش او است و با فوت این مبنا از بین می رود ولی فوت محکوم علیه مقرری را از بین نمی برد، چون این حادثه وم تامین معاش محکوم له را منتفی نمی سازد . دینی که محکوم علیه در نتیجه صدور حکم پیدا می کند در زمره سایر دیون او به ورثه منتقل می شود . نباید چنین پنداشت که اام محکوم علیه مربوط به شخصیت اوست و به بازماندگان نمی رسد . زیرا مقرری مجازات مدنی مقصر یا در خواست کننده طلاق از بیمار یا دیوانه نیست مقرری نفقه ای است که باید از دارایی محکوم علیه پرداخت شود و مبنای آن چنانکه خواهیم دید جبران زیانی که در نتیجه محروم شدن محکوم له از مزایای زندگی مشترک بر او وارد شده است . پس چرا نباید این دین را با دارایی محکوم علیه به ورثه منتقل شود ؟منتها باید دانست که دادن مقرری دین ورثه نیست بلکه دین مورث است که همراه با ترکه که به آنان منتقل شده است و باید از ترکه استیفا شود به همین جهت نیز در مواردی که درآمد محکوم علیه از کار او تامین می‌شود فوت او نیز باعث کاهش یا قطع مقرری خواهد شد .        

 

گفتار سوم : مقرری ماهانه در حقوق کنونی

 

در مبنای تبیین مبنای حقوقی مقرری ماهانه دو دیدگاه در زیر ارائه شده است نخست جبران ضرر : برخی از نویسندگان حقوقی کشور بر این باورند که اندیشه جبران ضرر مبنای تدوین این ماده است با این توضیح که تقصیر طرف مقابل ، دیگری رااز تدوام زندگی مشترک باز داشته ، موجبات حرج و محرومیت وی را از معاضدت همسر فراهم می آورد ، از همین رو با توسل به قواعد عام مسئولیت مدنی شخص مقصر ، مم به جبران زیان طرف مقابل در قالب پرداخت مبالغی به عنوان مقرری ماهانه در حق دیگری می‌شود . یکی از ایرادهای که براین ماده مترتب می شود ، این است که این حکم را نمی توان یکی از مصادیق اصل وم جبران خسارت ناشی از تقصیر تلقی نمود ، زیرا از یک سو اجرای آن منوط به نیاز همسر طرف مقابل و توانایی مالی مقصر است و از سوی دیگر در نظام حقوقی ایران زوجه در تامین معاش و نفقه همسر خود ، هیچ گونه اامی ندارد و در مواردی که وی در انحلال رابطه زوجیت مقصر تشخیص داده می شود ،نمی‌توان اام وی را به پرداخت مقرری جبران خسارتی تلقی نمود که در نتیجه محروم شدن از معاضدت همسر در تامین معاش حاصل می شود ضمن آن که حتی اگر بر اساس ظاهر بتوان بخش نخست ماده مزبور مبنای چنین اامی را رفع ضرر نامشروع از محکوم له دانست چنین مبنای با بخش دوم ماده که در خصوص اام به پرداخت مقرری ماهانه در نتیجه ناشی از بیماری یا جنون همسر است سازگاری چندانی ندارد ، مگر آنکه گفته شود به رغم آزادی حقوقی این اشخاص در طرح درخواست طلاق ، ناشایستگی اخلاقی چنین درخواستی هم چنان به قوت خود باقی است و به همین دلیل است که می توان درخواست کننده رابه پرداخت مقرری مزبور، مم نمود ایراد دیگر آن که ، تناسب میان زیان وارده و مبلغ محکوم بدان گونه که در مسولیت مدنی آمده است در این نهاد جایگاه چندانی ندارد ، مقرری مزبور برمبنای سن و وضع طرفین و مدت شویی تعیین و پرداخت می شود و نه میزان زیان وارد شده در نتیجه تقصیر طرف مقابل .

 

مورد دوم : اام به الفاق : برخی از علمای حقوق کشور مقرری موضوع ماده ۱۱ مزبور را نوعی نفقه دانسته اند بر این باورند که جبران خسارت نمی تواند مبنای این ماده باشد ایشان در تبیین دیدگاه خود به چند استدلال متوسل می شوند . نخست آنکه مقرری مزبور هم در حالت طلاق مستند به تقصیر یکی از زوجین و هم در طلاق مبتنی بر جنون یا مرض صعب العلاج یکی از ایشان پیش بینی شده است . دیگر آنکه مبلغ آن متناسب با وضع و سن طرفین و مدت شویی لحاظ شده است و آخر آن که در شرایط مقرر دراین ماده امکان کاهش یا قطع مقرری همانند نفقه پیش بینی شده است . ضمن آن که در مواردی مانند نفقه اقارب شرط عدم بضاعت خواهان و استطاعت خوانده برای اام به انفاق ضروری است . و این موضوعی است که در ماده مزبور مدنظر قرار گرفته است . بر دیدگاه مزبور این ایراد مترتب است که در نظام حقوق ایران اام به پرداخت نفقه دو حالت است : نفقه زوجه ، نفقه اقارب . به لحاظ منحل شدن رابطه زوجیت حکم این ماده در هیچ یک از این دو حالت یاد شده جای نمی گیرد . همچنین در حقوق ایران در حالت دوام زندگی مشترک زوجه اام به النفاق همسر خویش نمی باشد به گونه ای که بتوان این حکم را به پس از انحلال این رابطه نیز تسری داد . از مداقه بر مبنای استدلال اندیشمندان حقوق کشور در تبیین مبنای ماده حقوق خانواده این نتیجه حاصل می شود که هیچ یک از این دو دیدگاه جبران ضرر و اام به انفاق نمی تواند مبنای ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده باشد بلکه نهاد جدیدی را قانونگذار در سال ۱۳۵۳ با تأسی از برخی نظامهای حقوقی جهان به ویژه فرانسه ، ایجاد کرده است.[۴]

 

گفتار چهارم : شرایط تعلق و تحقق  مقرری ماهانه

 

الف : صدور گواهی عدم امکان سازش به درخواست یکی از زوجین : از این حکم مقنن به چنین نتیجه می رسیم که موارد صدور گواهی عدم امکان سازش در نتیجه درخواست مشترک زوجین و به عبارت دیگر ،درخواست طلاق توافقی از شمول حکم ماده خارج است .

 

ب:صدور گواهی عدم امکان سازش در نتیجه تقصیر یکی از زوجین یا ابتلای هریک از ایشان پس از عقد ازدواج به امراض صعب العلاج موضوع بند۵ ماده ۸ قانون حمایت خانواده و یا جنون موضوع بند ۶ ماده ۸ این قانون : به رغم آن که در حال حاضر در نتیجه بازگشت به مقررات قانون مدنی ، در طلاق به درخواست زوجه دادگاه با احراز شرایط قانونی حکم طلاق صادر می نماید گواهی عدم امکان سازش در نتیجه درخواست زوجه را به وضعیت قانونی فعلی تسری داده ، زیرا گواهی یاد شده به منزله حکم به اام شوهر به طلاق است .

 

ج: درخواست هر یک از زوجین برای صدور حکم اام طرف مقابل به پرداخت مقرری ماهانه.

 

د: احراز عدم بضاعت مالی متقاضی مقرری و توانایی مالی طرف دیگر از سوی دادگاه : به رغم عدم تصریح ماده ۱۱ یاد شده شخص متقاضی مقرری می تواند اام به پرداخت مقرری مزبور را حین رسیدگی به دعوی طلاق ،پس از این مرحله و یا حتی پس از اجرای صیغه طلاق خواستار شود . دادگاه نیز در صورت تحقق شرایط مزبور ، مبلغ متناسبی را به عنوان مقرری ماهانه براساس وضع سن طرفین و مدت شویی تعیین و طرف مقابل را به پرداخت آن محکوم می کند . حسب تصریح ماده مزبور مقرری تعیین شده در نتیجه ازدواج مجدد یا فوت محکوم له ایجاد درآمد برای او ؛کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه و یا اعاده سلامت مریض یا مجنون به حکم دادگاه صادر کننده رای تقلیل می یابد ویا قطع می شود .

 

گفتار پنجم : رابطه سایر حقوق مالی زوجه هنگام طلاق و رابطه آن با مقرری ماهانه

نفقه

 

بر اساس ماده ماده ۱۱۱۳قانون مدنی در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد » با توجه به این ماده در نکاح موقت شوهر اام قانونی به پرداخت نفقه ندارد ولی اگر قراردادی بین آنها منعقد شده باشد این قرارداد اام آور است پس اام به انفاق در همه حال ریشه قراردادی دارد . بنابراین ومی ندارد که متناسب با وضع زن و شئون او باشد . سوالی که مطرح می‌شود که آیا در نکاح موقت نفقه زن منوط به تمکین است یا خیر ؟ در نکاح دایم همانگونه که می دانیم اگر زن بدون عذر موجه تمکین نکند استحقاق نفقه را ندارد ولی از آنجا که در نکاح دایم نفقه ریشه قانونی دارد به موجب قانون استحقاق زن به آن مشروط به تمکین گردیده ، ولی در نکاح موقت ریشه قراردادی دارد ، تابع قرارداد زوجین است . بنابراین اگر به طور صریح زوجین پرداخت نفقه را مشروط به تمکین نمایند ، استحقاق زن منوط به تمکین است . اگر به طور صریح شرط نمایند که حتی در صورت عدم تمکین زن نیز باز هم این شرط معتبر است با تمکین نکردن نیز حق زن به نفقه ساقط نمی شود ولی سوال اساسی این است اگر در این خصوص بطور آشکارا تعیین تکلیف نشده باشد و طرفین انفاق را بدون اینکه تمکین در آن موثر باشد یا خیر شرط نموده باشد چه حکمی دارد ؟ آیا عدم تمکین در آن موثر است یا خیر ؟ به نظر برخی نویسندگان التزام شوهر به طور ضمنی مقید به تمکین است و می توان گفت که طرفین چنین اراده کرده اند که همان وضعیت نکاح دایم در اینجا جاری گردد پس التزام شوهر به دادن نفقه در صورت نشوز زن ساقط می شود . این نظر با قاعده کل وابستگی نفقه به تمکین سازگار و متناسب است .و با قانون مدنی نیز منطبق است زیرا قسمت اخیر ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده باشد یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد .» [۱]

 

 گفتار چهارم : ارث

 

در قانون مدنی ایران ارث بردن زوجین از یکدیگر مختص نکاح دایم است ماده ۹۴۰ قانون مدنی (زوجین که زوجیت آن ها دایمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند ) باتوجه به اینکه قانون مدنی در مقام بیان ارث زوجین صریحا دایمی بودن زوجیت را شرط توارث آنها قرار داده است و در هیچ ماده ای اشاره ای به وجود توارث در نکاح منقطع ننموده است و با توجه به سوابق فقهی باید گفت که از نظر قانون مدنی زوجه موقت ارث نمی برد . خصوصا اینکه در ماده ۱۰۷۷قانون مدنی احکام راجع به ارث و مهر زوجه در ازدواج موقت به باب ارث ارجاع داده شده است . سوالی که مطرح است آیا در نکاح منقطع می شود شرط توارث کرد ؟ و اگر شرط کنند درمدت نکاح یکی از آنان فوت کند و دیگری از او ارث ببرد چنین شرطی صحیح است یا خیر ؟ در این مورد نیز قانون مدنی حکمی ندارد در مورد نفقه همان گونه که گفته شد شرط اتفاق پذیرفته شده است ولی در مورد ارث قانون مدنی ساکت است در بین حقوقدانان در مورد اعتبار شرط توارث بین زوجین دو نظر وجود دارد .

 

 

نظراول : شرط توارث در نکاح موقت صحیح نیست زیرا مقررات ارث از قواعد امری است و قانون مدنی چنین اجازه ای را پیش بینی نکرده است . مفهوم مخالف ماده ۹۴۰ قانون مدنی نیز موید آن است همچنین اگر در عقد نکاح منقطع بتوان صرفا با قرارداد زن را جز وراث به شمار آورد چه فرقی بین این شخص و یک شخص بیگانه دیگر وجود دارد در حالی که بدون تردید هیچ فردی نمی تواند بیگانه ای را با قرارداد وارث خود کند . همچنین در قانون مدنی ( ۹۴۵ ) اگر مرد در حال مرض زنی را به عقد خود در آورد و قبل از شویی فوت کند زن از او ارث نمی برد با این فلسفه و حکمت که این شبهه وجود دارد که مردی خواسته به سایر وراث زیان بزند و کسی را داخل در وراث کند ، حال چگونه می توان شرط ارث برای زوجه منقطع را پذیرفت ، اگر نظر قانون مدنی مبنی برصحت شرط وراثت در نکاح منقطع بود ، آنقدر این موضوع اهمیت داشت که آن را صریحا بیان کند .

 

 

نظر دوم : نظر دوم این است که اگر در متن عقد نکاح موقت شرط ارث شود از نظر قانون مدنی صحیح است . و ماده ۲۴۰ قانون مدنی از عقدی بحث می کند که طبیعت عقد بدون اشتراط ارث اقتضای ارث نمی کند اما ماده ۹۴۰ قانون مدنی شرط ارث بردن در عقد نکاح منقطع را نفی نکرده است و ماده ۱۰ قانون مدنی حمل بر صحت این شرط است زیرا شرط مذکور خلاف صریح هیچ قانونی نمی باشد . در بین فقهای امامیه در مورد وضعیت ارث زوجه در ازدواج موقت چهار عقیده بیان شده است .

 

۱-وجود توارث بطور مطلق : طبق این نظر در نکاح موقت مانند نکاح دایم زوجین از یکدیگر ارث می‌برند وقتی شرط عدم توارث باطل و بلا اثر است ظاهرا تنها کسی که طرفدار این نظر بود قاضی ابن البراج است .

 

۲- وجود توارث در صورت عدم شرط خلاف : مطابق این نظر نکاح موقت اقتضای وراثت دارد . مگر آنکه عدم توارث شرط شده باشد .سید مرتضی در انتصار بدین عقیده است .

 

۳- وجود توارث در صورت اشتراط : براساس این عقیده نکاح موقت فی نفسه اقتضای توارث ندارد ولی اگر شرط شده باشد معتبر است و طبق شرط عمل می شود . این نظر در فقه طرفداران بیشتری دارد از جمله شهید اول و ثانی و شیخ طوسی و آیت …خویی عده ای دیگر طرفداران آن هستند .

 

۴- عدم توارث بطور مطلق : پیروان این نظریه معتقدند که در عقد نکاح موقت زوجین مطلقا از یکدیگر ارث نمی برند خواه شرط ارث شده باشد یا خیر و در صورت شرط توارث این شرط باطل است ابن ادریس ، علامه حلی ، صاحب جواهر ، وعده ای دیگر بر این عقیده اند و می توان گفت این قول از شهرتی قوی بر خوردار است . با توجه به ضوابط حاکم در قانون مدنی و امری بودن مقررات ارث و شهرت فقهی باید به این اعتقاد بود که در نکاح موقت زن از حق مالی ارث محروم است و حتی با توافق نمی توان چنین شرطی را پیش بینی کند البته شوهر می تواند برای زن مالی را وصیت نماید .

 

 

 

[۱] – هدایت نیا ، فرج الله ، حقوق مالی زوجین ، اجرت المثل و نحله و تعدیل مهریه ، ص ۱۸٫

احراز هویت

 

گفتار اول: تعریف احراز هویت

 

احراز درلغت به معنی دریافتن و رسیدن به چیزی است و هویت به معنای حقیقت شی یا شخص بوده  که مشتمل بر صفات جوهری او باشد و با کلمه شخص و شخصیت نیز معادل است .

 

 

در اصطلاح حقوقی، شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف بوده و دارای زندگی حقوقی است و می تواند در این زمینه با اعمال حقوقی و انجام دادن تکالیف خود نقشی ایفا کند.

 

با این توصیف احراز هویت در اشخاص حقیقی همانا  تشخیص و حصول اطمینان از اصالت شخص است و به عبارت دیگر سردفتر می بایست یقین حاصل نماید ،  شخصی که برای یک اقدام حقوقی و تنظیم سند بنام خود در محضر حاضر گردیده  فی الواقع همان کسی است که مدارک هویت خود را ارائه نموده است.

 

به موجب ماده ۸۶ قانون ثبت اسناد و املاک درصورتی که تقاضای ثبت سندی  بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده بر عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصا” آنها را نشناسد باید برطبق مواد این قانون رفتار نماید و درصورت تخلف مشمول ماده۱۰۲ این قانون خواهدبود .

 

بدیهی است مطمئن ترین راه برای احراز هویت اشخاص، شناخت قبلی وشخصی  سردفتر نسبت به اصحاب سند است که در این صورت نیازی به ارائه و مطابقت  اوراق هویت و عکس شخص با چهره و مشخصات ظاهری مراجعه کننده نیست . در غیر این صورت متصدی دفتر اسنادرسمی موظف است مدارک دال بر هویت واقعی اشخاص را مطالبه و مطابقت نماید که در فرض مزبور دو صورت قابل تصور است . اول آنکه هویت شخص پس از ارائه مدارک شناسایی ،مشخص و برای سردفتر محرز گردد. دوم در صورتی که شخص فاقد مدارک لازم بوده یا اوراق شناسایی ارائه شده ناقص و مخدوش یا به هرترتیب یقین لازم برای سردفتر در احراز هویت شخص حاصل نگردد.

 

 

 

 

الف: نحوه ی احراز هویت اشخاص حقیقی

 

مطابق ماده ۵۸ قانون ثبت شهود باید موثق باشند علاوه بر این هویت(سجل احوال) خود را ارائه دهند. و وفق ماده ۸ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ در موقع مراجعه اشخاص برای انجام معامله به دفاتر اسناد رسمی باید از مراجعه کننده ورقه شناسنامه مطالبه شود.

 

ضمنا ماده ۴۶ قانون ثبت احوال شناسنامه را سند رسمی هویت و تابعیت افراد می شناسد و ماده ۳۶ قانون ثبت احوال[۱] مشخصات لازم شناسنامه از جمله عکس دار بودن را به شرح ذیل توصیف می نماید:

 

ماده ۳۶قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵- شناسنامه از روی دفاتر ثبت کل وقایع صادر و دارای مشخصات و اطلاعات زیر میباشد :

 

۱- آرم جمهوری اسلامی ایران

 

۲- محل مخصوص انگشت نگاری و شماره کلاسمان آن

 

۳- محل الصاق عکس

 

۴-شماره شناسنامه

 

۵- نام و نام خانوادگی و جنس دارنده آن

 

۶- تاریخ تولد بترتیب روز و ماه و سال هجری شمسی و قمری

 

۷- محل تولد به ترتیب شهرستان، بخش، دهستان، ( شهر / روستا)

 

۸- نام و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه ابوین

 

۹- تاریخ تنظیم سند بترتیب روز و ماه و سال هجری شمسی

 

۱۰- محل تنظیم سند بترتیب حوزه، شهرستان، بخش، دهستان ( شهر / روستا)

 

۱۱- نام و نام خانوادگی مأمور تنظیم کننده سند و امضاء مأمور صدور و مهر اداره

 

۱۲- شماره مسلسل و سری مخصوص شناسنامه

 

۱۳- محل مخصوص به ازدواج، طلاق وفات همسر، ولادت فرزندان و وفات صاحب شناسنامه

 

۱۴- محل توضیحات

 

۱۵- محل مخصوص مهر انتخابات. (اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

 

تبصره ۱- شناسنامه های نمونه جدید افرادی که به سن ۱۵ سال تمام می رسند باید ملصق به عکس همان سال و اثر انگشت و کلاسمان انگشت نگاری صاحب آن باشد.  (اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

 

ماده ۴۶- قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵- سازمان ثبت احوال کشور، پایان مهلت تعویض شناسنامه هر دوره را از طریق وسائل ارتباط جمعی آگهی خواهد کرد و پس از پایان مهلت اعلام شده شناسنامه و گواهیهای صادره قبلی از درجه اعتبار ساقط خواهد شد و منحصراً شناسنامه های جدید جمهوری اسلامی ایران سند رسمی هویت و تابعیت افراد خواهد بود.

 

( اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

 

برابر ماده ۳ قانون اام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی کارت ملی برای سند شناسایی افراد است، برابر ماده مذکورکارت یاد شده در ماده فوق بعنوان سند شناسایی اتباع ایرانی و مشمول کلیه احکام حقوقی و کیفری مربوط است و باید همیشه همراه صاحب آن باشد. و همچنین ماده ۱۱ آئین نامه اجرائی قانون مذکور مصوب ۱۳۷۸ سردفتران اسناد رسمی موظف اند در صورت قبول کارت ملی به جای شناسنامه شماره آن را در سند قید نمایند.

 

این ماده بدین شرح است: ﺍﺩﺍﺭﺍﺕ ﺛﺒﺖ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻭ ﺍﻣﻼﻙ ﻛﺸﻮﺭ،ﺩﻓﺘﺮ ﺧﺎﻧﻪ ﻫﺎﻱ ﺍﺳﻨﺎﺩﺭﺳـﻤﻲ، ﺩﻓـﺎﺗﺮ ﺍﺯﺩﻭﺍﺝ ﻭ ﻃـﻼﻕ، ﺑﻨﺎﻩﻫﺎﻱ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻲﻭﻛﻠﻴﻪ ﻭﺍﺣﺪﻫﺎﻱ ﺫﻱ ﺭﺑﻂ ﻣﻮﻇﻔﻨﺪ ﺩﺭ ﻫﻨﺎﻡ ﺗﻨﻈﻴﻢ ﺍﺳﻨﺎﺩ،ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺩﺭﺝ ﺷﻤﺎﺭﻩ ﻣﻠﻲ ﻭ ﻛﺪﺴﺘﻲ ﺩﻩ ﺭﻗﻤﻲ ﺍﻓﺮﺍﺩ،ﻣﺘﻌﺎﻣﻠﻴﻦ ﻭ ﻣﻮﺭﺩﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺩﺭ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﻧﻤﺎﻳﻨﺪ.»

 

نحوه احراز هویت اشخاصی که مدعی فقدان یا سرقت شناسنامه و کارت ملی هستند:

 

برای تنظیم و ثبت سند شخصی که مدعی فقدان یا سرقت شناسنامه و کارت ملی خود می باشد، با توجه به ماده یک قانون تخلفات، جرایم و مجازات های مربوط به اسناد سجلی مصوب ۱۳۷۰ و ماده ۸ قانون الحاقی ثبت احوال، با ارائه گواهی صادره از ثبت احوال محل صدور شناسنامه که ملصق به عکس متقاضی و ور به مهر و با امضا باشد بلامانع می باشد.

 

 

 

در مواردی که شناسنامه یا کارت ملی مخدوش است[۲]:

 

مطابق بخشنامه ۱۱۳۱/۵،۳۴/۲/۷۷ اگر شناسنامه یا کارت ملی مراجع مخدوش بود و یا عکس الصاقی به شناسنامه یا کارت مزبور با شخص مراجعه کننده تطبیق نداشت و یا ابهام دیگری وجود داشت،مراتب با ارسال عین شناسنامه یا کارت ملی به اداره ثبت احوال محل صدور آن منعکس تا اقدام لازم معمول شود.

 

در مواردی که در هویت متعاملین یا طرفی تردید وجود دارد:

 

برابر ماده ۵۰ قانون ثبت: هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید.»

 

ضمنا طبق ماده ۵۱ قانون ثبت شاهدی که هویت یکی از طرفین معامله یا تعهد را معرفی می کند نمی تواند معرف طرف دیگر باشد. به علاوه مطابق ماده ۵۲ قانون ثبت: وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله‌ی شهود معروف و معتمد هویت اشخاص را معین کند باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید.»

 

موارد ممنوعیت پذیرش شهادت اشخاص:

 

برابر ماده ۵۹ قانون ثبت: شهادت اشخاص ذیل پذیرفته نخواهد شد:

 

۱- غیررشید یا محجور

 

۲-کور یا گنگ

 

۳- اشخاص ذی‌نفع در معامله

 

۴-خدمه‌ی مسئول دفتر

 

۵- خدمه‌ی اصحاب معامله»

 

 

 

ب:احراز هویت اشخاص حقوقی:

 

رویه اجرایی در دفاتر اسناد رسمی بدین صورت است که در ابتدا سر دفتر جهت احراز هویت شرکت تجاری یک استعلام از ثبت شرکتها انجام داده و به طور ویژه اشخاص صاحب امضا را مورد پرسش قرار می دهد. ملاحظه اساسنامه و اگهی آخرین تغییرات و رومه رسمی مربوطه جهت مشخص نمودن صاحبان حق امضاء و سپس برگه تسویه حساب از دارایی و تامین اجتماعی نیز ضمیمه می شود.

 

لازم به ذکر است به استناد ردیف ۸۷ احراز هویت دارنده حق امضاء در شرکت با شخص سر دفتر است.

 

 

 

گفتار دوم:احراز هویت در دنیای مجازی

 

شناسایی و احراز هویت دو هسته اصلی در بیشتر سیستم های کنترل دسترسی هستند. شناسایی عملی است که یک کاربر برای معرفی خود به یک سیستم اطلاعاتی استفاده می کند و که معمولاً در قالب یک نام کاربری و کلمه عبوراست.

 

احراز هویت اولین گام در فرایند اتصال است. هر سازمان یا شخصی نیاز به اتصال قابل اعتماد به سیستم و برنامه های کاربردیش دارد پس یک منبع تعیین هویت واحد و قابل اعتماد برای مدیریت دسترسی ها لازم است. بعد از فرایند احراز هویت اتصال برقرار می شود.

 

شناسایی در حقیقت برای پاسخگویی کاربر به اعمالی است که بر روی سیستم انجام می دهد.احرازهویت روشی است که براساس آن بررسی می شود که آیا طرف مقابل ارتباط همانی است که باید باشد یا یک نفوذگر است که خود را به جای طرف واقعی جازده است. بررسی هویت واقعی طرف مقابل ارتباط، عملی دشوار است.

 

در واقع احراز هویت یعنی تشخیص هویت فردی که می خواهد از امکانات یک سیستم یا شبکه استفاده کند و این اطمینان را می دهد که موجودیتی که در یک ارتباط شرکت کرده مجاز است یا نه. یکی بودن هویت کاربر با چیزی که ادعا کرده یعنی مجاز شناخته شدن آن کاربر. تنها از این طریق است که کاربر می توانداز سرویس ها و امکانات یک شبکه یا سیستم استفاده کند. احراز هویت، هویت فرد را به وسیله مقایسه یک یا چند عامل با پایگاه دادهایی از هویت‌های معتبر، بررسی میکند.

 

 

 

مبحث چهارم: تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل

 

گفتار اول: تجارت الکترونیک

 

الف: تعریف تجارت الکترونیکی

 

پیدایش فناوری اطلاعات و ارتباطات»[۴]را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش باب جدیدی در اقتصاد»[۵]شده است.[۶]تجارت الکترونیکی یکی از مهم ترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می‌آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می‌باشد که ارائه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان‌پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا)مصوب ۱۳۸۲نیز تعریفی در این مورد ارائه نکرده است. با این وجود، برخی از مؤسسات به ارائه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانی[۷]در اعلامیه مورخ۲۵سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می‌کند:

 

تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی»(گزارش سازمان تجارت جهانی). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نویدبخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به‌نوبه خود، منجر به کاهش قیمت‌ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.

 

کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۸]در تفسیر ماده ۱قانون نمونه (۱۹۹۶) [۹]و در تشریح واژه تجاری»، این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق‌العمل کاری، اجاره، بهره‌برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه‌‌گذاری، امور مالی، بانکی، بیمه، موافقت‌نامه‌های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت‌های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

 

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید معامله الکترونیکی»و توسعه و استقرار این روند را منجر به تجارت الکترونیکی»دانست. وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و وم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می‌گردد.

 

 

 

ب: تاریخچه تجارت الکترونیک

 

ارتباط بین تجارت و تکنولوژی[۱۰] دیر زمانی است که وجود داشته و ادامه دارد. در واقع، یک پیشرفت تکنیکی باعث رونق تجارت شد و آن هم ساخت کشتی بود. در حدود ۲۰۰۰سال قبل از میلاد، فینیقیان تکنیک ساخت کشتی را بکار بردند تا از دریا بگذرند و به سرزمین‌های دور دست یابند. با این پیشرفت، برای اولین بار مرزهای جغرافیایی برای تجارت باز شد و تجارت با سرزمین‌های دیگر آغاز گشته و روش های خلاقانه ای بصورت های گوناگون به آن اضافه شد تا امروز که یکی از محبوب ترین روش های تجارت خرید اینترنتی در دنیای وب است.تجارت الکترونیک به شکل کنونی در سال ۱۹۹۱ محقق شد. از آن زمان هزاران هزار کسب و کار و تجار وارد این دنیا شده‌اند. در ابتدا تجارت الکترونیک به معنای فرایند انجام اعمال تراکنش الکترونیکی مورد نظر را انجام دادن بود.درواقع تجارت الکترونیک برای اسان سازی معاملات اقتصادی به صورت الکترونیک تعریف شد انتقال الکترونیکی سرمایه، که هر دو در اواخر ۱۹۷۰ معرفی شده‌اند. و به شرکت ها و سازمان‌ها اجازه ارسال اسناد الکترونیکی را داد. و اجازه تجارت کردن با ارسال اسناد تجاری مثل سفارش های خرید یا فاکتورها را به صورت الکترونیکی، می‌دهدو تا انتهای سال ۲۰۰۰، خیلی از شرکتهای تجاری امریکایی و اروپایی سرویس هایشان را از طریق اینترنت ارائه دادند. ازآن موقع مردم به کلمه‌ای به عنوان تجارت الکترونیک با توانایی خرید کالاهای گوناگون از طریق اینترنت با بهره گرفتن از پروتکل‌های امنیتی و سرویس‌های پرداخت الکترونیکی که در آن مشارکت کردند، اشنا شدند. واز این زمان رقابت شدید بین شرکت‌ ها و سازمان ها شدت گرفت و با گذشت زمان هم این رقابت تنگتر شده‌است.

 

 

 

[۱] . قانون ثبت احوال جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵

 

[۲] قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران ۱۳۸۲.

شرایط‌ اهلیت‌ در قانون‌ مدنی‌

 

به‌ موجب‌ ماده‌ ۲۱۱ قانون‌ مدنی‌ برای‌ اینکه‌ متعاملین‌ اهل‌ محسوب‌ شوند باید بالغ‌ و عاقل‌ و رشید باشند پس‌ از نظر قانون‌ مدنی‌ کسی‌ واجد اهلیت‌ قانونی‌ است‌ که‌ دارای‌ سه‌ شرط‌ اصلی‌ باشد: ۱ـ بلوغ‌ ۲ـ عقل‌ ۳ـ رشد. ممکن‌ است‌ بسیاری‌ از حقوقدانان‌ و نویسندگان‌ و فقهاء شرایط‌ دیگری‌ را نیز برای‌ احراز اهلیت‌ اجرا لازم‌ بدانند همان‌طور که‌ محقق‌ حلی‌ در شرایع‌الاسلام‌ در باب‌ حجر از جمله‌ موجبات‌ حجر و عدم‌ اهلیت‌ بندگی‌ و بیماری‌ و افلاس‌ را نیز احصاء نموده‌ است‌ و لیکن‌ باید توجه‌ داشت‌ آنچه‌ که‌ ملاک‌ عمل‌ بوده‌ و معیار و میزان‌ صحیح‌ سنجش‌ و تشخیص‌ اهلیت‌ در حیطه‌ قانون‌ می‌باشد همان‌ است‌ که‌ در قانون‌ آمده‌ است‌ نه‌ کمتر و نه‌ بیشتر. بنابراین‌ اجتماع‌ هر سه‌ شرط‌ برای‌ احراز اهلیت‌ اشخاص‌ ضرورت‌ دارد و فقدان‌ یا عدم‌ هر یک‌ از شرایط‌ موجبات‌ عدم‌ اهلیت‌ اشخاص‌ را فراهم‌ می‌سازد[۲]. پس‌ از ذکر این‌ مقدمه‌ هر یک‌ از شرایط‌ مذکور را به‌ ترتیب‌ مورد بررسی‌ قرار می‌دهیم‌.

 

 

 

 

گفتار اول‌ـ شروط‌اهلیت ‌

 

یکی‌ از امارات‌ و نشانه‌های‌ پیدایش‌ اهلیت‌ قانونی‌ و احراز آن‌ در اشخاص‌ مطابق‌ قانون‌ مدنی‌ بلوغ‌ می‌باشد. متأسفانه‌ قانونگذار در این‌باره‌ نیز همچون‌ موارد دیگری‌ از قبیل‌ اهلیت‌، رشد و عقل‌ تعریف‌ مشخصی‌ ارائه‌ نکرده‌ است‌ و تنها به‌ بیان‌ شرایط‌ و آثار حقوقی‌ بلوغ‌ و عدم‌ آن‌ پرداخته‌ است‌ بنابراین‌ تعریف‌ اصطلاحات‌ حقوقی‌ مزبور را باید در سایر منابع‌ جستجو کرد.

 

 

 

 

الف‌ـ تعریف‌ بلوغ‌

 

منظور از اصطلاح[۳]‌ بلوغ‌ که‌ در قانون‌ مدنی‌ به‌ کار رفته‌ اصطلاح‌ قرآنی‌ بلوغ‌ نکاح‌ می‌باشد که‌ با سایر معانی‌ و مفاهیم‌ بلوغ‌ در قرآن‌ کریم‌ تفاوت‌ دارد زیرا این‌ مفهوم‌ در قرآن‌ به‌ چند شکل‌ و تعبیر استفاده‌ شده‌ است‌.اصطلاح‌ بلوغ‌ در قانون‌ مدنی‌ در مقابل‌ اصطلاح‌ صغر بکار رفته‌ است‌ هرچند خود این‌ اصطلاح‌ نیز در قانون‌ تعریف‌ نشده‌ است‌ و تنها در قانون‌ مدنی‌ به‌ طور ضمنی‌ قایل‌ به‌ دو نوع‌ صغیر گردیده‌ و آثار حقوقی‌ تصرفات‌ و اقدامات‌ هر یک‌ را بیان‌ نموده‌ است‌ در فقه‌ و لغت‌ نیز بلوغ‌ مترادف‌ با اصطلاح‌ کبر و نقطه‌ مقابل‌ اصطلاح‌ صغر می‌باشد. در قرآن‌ کریم‌ از آن‌ به‌ قابلیت‌ نکاح‌ تعبیر شده‌ است‌. زیرا با خروج‌ از حالت‌های‌ صغر و ایجاد تغییرات‌ جسمی‌ و روحی‌ و فکری‌ در اشخاص‌ آنها آماده‌ برای‌ امر ازدواج‌ و استقلال‌ مالی‌ می‌شوند در آیه‌ ۵ سوره‌ نساء شارع‌ مقدس‌ می‌فرماید:

 

(وابتلوا الیتامی‌ حتی‌ اذا بلغوا النکاح‌….) یعنی‌ آن‌که‌ بلوغ‌ آن‌ تغییر حالتی‌ است‌ که‌ در انسان‌ باید واقع‌ شود تا شخص‌ بتواند به‌ امر نکاح‌ بپردازد. فقهاء نیز شرایط‌ احراز بلوغ‌ را در اشخاص‌ روئیدن‌ موی‌ خشن‌ و خروج‌ منی‌ از شخص‌ و رسیدن‌ به‌ سن‌ ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مردان‌ و رسیدن‌ به‌ سن‌ ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ در ن‌ دانسته‌اند. در فقه‌ شیعه‌ و حقوق‌ ایران‌ سن‌ بلوغ‌ را سن‌ تکلیف‌ هم‌ می‌نامند[۴].

 

ابتداء موضوع‌ را در رابطه‌ با ابعاد حقوقی‌ صغر بررسی‌ نموده‌ و سپس‌ به‌ مسأله‌ بلوغ‌ و جوانب‌ مختلف‌ آن‌ خواهیم‌ پرداخت‌ و آن‌ را مورد تجزیه‌ و تحلیل‌ قرار می‌دهیم‌.

 

 

 

ب‌ـ تعریف‌ صغیر و انواع‌ آن‌

 

۱ـ تعریف‌ صغیر

 

در قانون‌ مدنی‌ صغیر کسی‌ است‌ که‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ نرسیده‌ است‌ [۵](تبصره‌ ۱ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌) یعنی‌ زیر ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مورد پسران‌ و زیر ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مورد دختران‌ سن‌ دارد این‌ معنی‌ را به‌ راحتی‌ می‌توان‌ با ملاحظه‌ مندرجات‌ ورقه‌ شناسنامه‌ اشخاص‌ احراز نمود. لیکن‌ چنانچه‌ فرد صغیر به‌ سن‌ بلوغ‌ برسد طبق‌ تبصره‌ ۲ الحاقی‌ به‌ ماده‌ مرقوم‌ او را بالغ‌ یا صغیر بالغ‌ شده‌ می‌نامند و دیگر از این‌ لحظه‌ به‌ بعد آن‌ شخص‌ از زمره‌ صغار خارج‌ می‌شود و با خروج‌ از زمره‌ صغار از تحت‌ ولایت‌ نیز خارج‌ می‌شود (ماده‌ ۱۹۳ ق‌م‌) و شخصاً می‌تواند در اموال‌ و حقوق‌ مالی‌ خویش‌ تصرف‌ کند زیرا ولایت‌ بر دیگران‌ امری‌ خلاف‌ اصل‌ و استثنایی‌ و محدود و مقید به‌ مدت‌ زمان‌ معینی‌ می‌باشد. بنابراین‌ به‌ مجرد سپری‌ شدن‌ دوران‌ صغر، و رسیدن‌ کودک‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ رابطه‌ حقوقی‌ ولایت‌ قطع‌ می‌شود.

 

 

 

۲ـ انواع‌ صغیر

 

از نظر قانون‌ مدنی‌ صغیر بر دو نوع‌ می‌باشد. ۱ـ صغیر غیر ممیز ۲ـ صغیر ممیز. طبق‌ معمول‌ قانونگذار تعریفی‌ از صغیر و صغیر ممیز و غیرممیز به‌ دست‌ نداده‌ است‌ تنها به‌ ذکر آثار حقوقی‌ اعمال‌ و اقوال‌ صغیر اشاره‌ نموده‌ و ذکری‌ از اصطلاح‌ (صغیر ممیز) به‌ میان‌ آورده‌ است‌ (ماده‌ ۱۲۱۲ ق‌م‌) در تبصره‌ ۲ الحاقی‌ به‌ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌ نیز با اصطلاح‌ (صغیر بالغ‌ شده‌) مواجه‌ می‌شویم‌ که‌ می‌بایستی‌ تفاوت‌ این‌ سه‌ مورد را از یکدیگر بازشناسیم‌ و آثار حقوقی‌ تصرفات‌ هر یک‌ را برشماریم‌.

 

ج‌ـ تعریف‌ تمیز و آثار حقوقی‌ آن‌

 

۱ـ تعریف‌ تمیز

 

تمیز[۶] امری‌ تدریجی‌الحصول‌ است‌ و قوه‌ای‌ است‌ که‌ به‌ تدریج‌ به‌ فعلیت‌ درمی‌آید و در نقطه‌ اوج‌ خود به‌ صورت‌ یک‌ ملکه‌ یا صفت‌ نفسانی‌ برای‌ شخص‌ تلقی‌ می‌شود. قانونگذار در مورد آن‌ تعریفی‌ ارائه‌ نکرده‌ و ملاک‌ و معیار احراز آن‌ را بیان‌ ننموده‌ است‌ و اماره‌ قانونی‌ در این‌ خصوص‌ وجود ندارد و لذا احراز تمیز و عدم‌ آن‌ را کلاً به‌ دست‌ دادرسان‌ سپرده‌ تا با رویه‌ قضائی‌، اماره‌ قضایی‌ در این‌باره‌ ایجاد نمایند.

 

 

 

۲ـ تشخیص‌ عرفی‌ تمیز

 

از لحاظ‌ عرفی‌ از نظر جامعه‌، صغیر غیرممیز کودکی‌ است‌ که‌ هنوز توانایی‌ لازم‌ را برای‌ فهم‌ معنای‌ معامله‌ و قرارداد و دارایی‌ و ضرر و زیان‌ ندارد ولی‌ صغیر ممیز [۷]کودکی‌ است‌ که‌ در اواخر دوران‌ کودکی‌ بسر می‌برد و اکنون‌ دیگر از قدرت‌ و توانایی‌ لازم‌ برای‌ درک‌ معانی‌ اصطلاحات‌ مزبور و اداره‌ اموال‌ خویش‌ برخوردار است‌ ولی‌ چون‌ از پیچیدگی‌ امور معاملات‌ مطلع‌ نیست‌ ممکن‌ است‌ او را فریب‌ داده‌ و اموال‌ او را از چنگ‌ وی‌ خارج‌ سازند در نتیجه‌ خسارات‌ جبران‌ناپذیری‌ از این‌ طریق‌ به‌ او وارد شود.

 

 

 

۳ـ آثار حقوقی‌ تمیز

 

در هر حال‌ قانونگذار در هر دو صورت‌ صغیر را محجور دانسته‌ و اجازه‌ تصرف‌ در اموال‌ و حقوق‌ مالی‌ را به‌ وی‌ نمی‌دهد و تنها اجازه‌ داده‌ تا به‌ طور مجانی‌ اگر کسی‌ خواست‌ اموال‌ خود را به‌ صغیر ممیز ببخشد و صغیر ممیز اهلیت لازم برای این تملک مجانی را دارد که‌ این‌ مورد هم‌ در جهت‌ رعایت‌ صرفه‌ و صلاح‌ و غبطه‌ صغیر اجازه‌ داده‌ شده‌ چون‌ نتیجه‌ آن‌ افزایش‌ اموال‌ و دارایی‌ صغیر است[۸]‌.

 

 

 

۴ـ یک‌ اشکال‌

 

قانونگذار در باب تعیین‌ اماره‌ تمیز و تعیین‌ سن‌ مناسبی‌ به‌ عنوان‌ سن‌ تمیز اقدامی‌ نکرده‌ و قانون‌ مدنی‌ مقرراتی‌ در این‌ باب‌ ندارد در حالی‌که‌ اصولاً جایز نیست‌ قانونگذار در مقام‌ بیان‌ در خصوص‌ تعیین‌ سن‌ تمیز ساکت‌ باشد زیرا در صورتی‌که‌ قانون‌ سن‌ معینی‌ را به‌ عنوان‌ سن‌ تمیز اماره‌ بر تمیز قرار ندهد این‌ امر موجب‌ تضییع‌ حقوق‌ مردم‌ و تشتت‌ آراء در محاکم‌ و بلاتکلیف‌ بودن‌ مردم‌ در روابط‌ اجتماعی‌ و روزمره‌ خواهد بود و راه‌ سوءاستفاده‌ و بروز اختلافات‌ و درگیری‌های‌ فراوان‌ در بین‌ اشخاص‌ باز می‌شود و این‌ سکوت‌ منشاء و ماده‌ اختلاف‌ و دعوی‌ می‌باشد و لازم‌ خواهد بود که‌ هر شخص‌ صغیری‌ برای‌ اثبات‌ تمیز خود به‌ دادگاه‌ مراجعه‌ نماید و این‌ حکم‌ شامل‌ تمام‌ جمیعت‌ کشور می‌گردد و همه‌ را دچار عسر و حرج‌ می‌سازد و امری‌ صعب‌ و مشکل‌ آفرین‌ و طاقت‌ فرسا برای‌ مردم‌ و محاکم‌ می‌باشد.

 

بنابراین‌ برای‌ رفع‌ ماده‌ نزاع‌ و اختلاف‌ قانونگذار در مقام‌ بیان‌ مکلف‌ است‌ تا حقوق‌ و تکالیف‌ مخاطبین‌ خود را به‌ روشنی‌ بیان‌ نماید و با بیان‌ اصطلاحات‌ نامعین‌ و نامعلوم‌ ایشان‌ را دچار سرگردانی‌ ننماید. بدین‌ ترتیب‌ تعیین‌ و اعلام‌ سن‌ تمیز به‌ عنوان‌ اماره‌ قانونی‌ تمیز امری‌ ضروری‌ است‌ تا مردم‌ بدون‌ نیاز به‌ مراجعه‌ به‌ محاکم‌ دادگستری‌ تکلیف‌ قانونی‌ خویش‌ را دریابند و دچار عسر و حرج‌ نشوند.

 

 

 

گفتار دوم‌ ـ دامنه‌ عدم‌ اهلیت‌ صغیر و آثار حقوقی‌ آن‌

 

از نظر قانون‌ مدنی‌ اصل‌ بر عدم‌ اهلیت‌ صغیر است‌ یعنی‌ قاعده‌ کلی‌ آن‌ است‌ که‌ قراردادها و اعمال‌ و اقوال‌ حقوقی‌ مالی‌ او قانوناً باطل‌ است‌ و تنها در مواردی‌که‌ قانون‌ او را واجد اهلیت‌ بداند اقدامات‌ او نافذ و معتبر خواهد بود. قانونگذار در موارد زیر صغیر را واجد اهلیت‌ شناخته‌ است‌.

 

از جمله‌ مواردی‌که‌ صغیر دارای‌ اهلیت‌ شناخته‌ شده‌ است‌ مربوط‌ به‌ تملکات‌ بلاعوض‌ صغیر ممیز است‌ که‌ به‌ موجب‌ قسمت‌ اخیر ماده‌ ۱۲۱۲ ق‌م‌ نافذ و معتبر است‌ مانند قبول‌ هبه‌ و صلح‌ بلاعوض‌ و حیازت‌ مباحات‌ البته‌ شایان‌ ذکر است‌ که‌ اهلیت‌ صغیر ممیز تنها شامل‌ موارد مذکور در آن‌ ماده‌ نمی‌شود بلکه‌ موارد مذکور به‌ عنوان‌ برخی‌ از مثال‌ها و مصادیق‌ قراردادهای‌ رایگان‌ تلقی‌ می‌شوند که‌ صغیر ممیز اهلیت‌ لازم‌ را برای‌ انعقاد آن‌ نوع‌ قراردادها دارد و اصولاً شامل‌ تمامی‌ انواع‌ قراردادهای‌ رایگان‌ می‌شود از قبیل‌ حق‌ قبول‌ حق‌ انتفاع‌ و ارتفاق‌ مجانی‌ و قبول‌ وقف‌ و عاریه‌ و وصیت‌.

 

 

 

مبحث دوم:اهلیت در حقوق خصوصی ایران

 

بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین ۶ و ۷ ق. م در اردیبهشت ماه سال ۱۳۰۷ که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده ۹۵۸ ق. م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال ۱۳۱۳ که از ماده ۹۵۶ الی ۱۲۰۶ ق. م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده ۹۵۸ مواد ۹۶۱ و ۹۶۲ در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.

 

 

 

گفتار اول: دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق

 

درست است که قسمت اول ماده ۹۵۸ ق. م بیان داشته هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود…» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۳۱۰ که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

 

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و… که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

 

در ماده ۹۶۱ که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود ۱ ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. ۲ ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. ۳ ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

 

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.

 

 

 

گفتار دوم: قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی

 

مواد ۶ و ۷ قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را به ترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در ماده های فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است[۱۰]. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم.

 

ماده ۶ ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

 

ماده ۷ ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده ۶ ق. م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده ۷ ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده ۶ جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده ۷ این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد ۹۶۲ و ۹۶۷ بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند.

 

 

احراز هویت

 

گفتار اول: تعریف احراز هویت مجازی

 

شناسایی و احراز هویت دو هسته اصلی در بیشتر سیستم های کنترل دسترسی هستند. شناسایی عملی است که یک کاربر برای معرفی خود به یک سیستم اطلاعاتی استفاده می کند و که معمولاً در قالب یک نام کاربری و کلمه عبوراست.

 

احراز هویت اولین گام در فرایند اتصال است. هر سازمان یا شخصی نیاز به اتصال قابل اعتماد به سیستم و برنامه های کاربردیش دارد پس یک منبع تعیین هویت واحد و قابل اعتماد برای مدیریت دسترسی ها لازم است. بعد از فرایند احراز هویت اتصال برقرار می شود.

 

 

شناسایی در حقیقت برای پاسخگویی کاربر به اعمالی است که بر روی سیستم انجام می دهد.

 

احرازهویت روشی است که براساس آن بررسی می شود که آیا طرف مقابل ارتباط همانی است که باید باشد یا یک نفوذگر است که خود را به جای طرف واقعی جازده است. بررسی هویت واقعی طرف مقابل ارتباط، عملی دشوار است.

 

در واقع احراز هویت یعنی تشخیص هویت فردی که می خواهد از امکانات یک سیستم یا شبکه استفاده کند و این اطمینان را می دهد که موجودیتی که در یک ارتباط شرکت کرده مجاز است یا نه.

 

یکی بودن هویت کاربر با چیزی که ادعا کرده یعنی مجاز شناخته شدن آن کاربر. تنها از این طریق است که کاربر می توانداز سرویس ها و امکانات یک شبکه یا سیستم استفاده کند. احراز هویت، هویت فرد را بوسیله مقایسه یک یا چند عامل با پایگاه دادهایی از هویت‌های معتبر، بررسی میکند.

 

در کل از۳ متد برای احراز هویت استفاده می شود. امروزه این ۳ متد را ۳ فاکتور احراز هویت گویند البته یک متدچهارم هم به آنها اضافه شده ولی می توان آن را در دسته های دیگر هم جای داد:

 

الف : چیزی که شما می دانید.(رمز)

 

ب: چیزی که شما هستید.(بیومتریک: اثرانگشت)

 

 پ : جایی که شما هستید.( محل شما را مشخص می کند)

 

 

 

الف : چیزی که شما می دانید:

 

عامل احراز هویت اول چیزی است که شما می دانید که رایج ترین آن یک رمز است و رشته ای از کاراکترهاست که در ذهن شماست و به خاطر سپرده اید. رمز ساده ترین مدل پیاده سازی شده ی احراز هویت است و همچنین می توان گفت ضعیف ترین، چون امکان حدس زدن رمز وجود دارد. کاربران معمولاً رمزهای ضعیف و ساده انتخاب می کنند حتی رمزهایی به طول یکی دو حرف، اما برای حل این مشکل می توان حداقل طول رمز را مشخص کردکه مثلاً کمتر از ۸ حرف نباشد و اینکه از ترکیب حروف و اعداد و علائم خاص استفاده شود. ولی در این حالت هم چون امکان فراموشی رمز وجود دارد مشکلاتی دیگر ممکن است به وجود آید مثلاً بسیاری رمز را در مکانی می نویسند تا فراموش نشود که در این حالت ممکن است شخصی آن را پیدا کرده و از آن سواستفاده کند. در کل این مدل احراز هویت به تنهایی مناسب نیست[۲].

 

 

 

ب : چیزی که شما داریدچیزی که شما دارید:

 

عامل احراز هویت نوع دوم چیزی است که شما دارید یعنی یک ابزار فیزیکی که باید در زمان احرازهویت همراه داشته باشید، مانندیک کارت شناسایی. بعضی از سیستم های احراز هویت از یک نشانه استفاده می کنند که مربوط به کاربر باشد یعنی وسیله یا شی که تعیین کننده هویت کاربر باشد که متداول ترین آن یک کارت اعتباری یا یک کلید فیزیکی است. این روش زیاد مناسب نیست مثل حالت قبل ساده و ضعیف است چون امکان یده شدن شی فیزیکی وجود دارد. این روش هم زیاد به تنهایی استفاده نمی‌شود اما می تواند با یک رمز استفاده شود. مانند کارت عابر بانک که در صورتی که یده شود باید رمز آن هم در دسترس باشد.

 

 

 

پ : چیزی که شما هستید:

 

عامل احراز هویت نوع سوم چیزی است که شما هستید. این عامل بخشی از بدن شما یا خصیصه فیزیکی شماست مانند اثرانگشت. هر شخصی ویژگی های فیزیکی خاص خود را دارد که او را از سایر افراد متمایز میکند. در این روش افراد می توانند از این ویژگی های خاص برای احراز هویت استفاده کنند. این روش می تواند برای کامپیوتر ها اندکی دشوار باشد. مانند تشخیص صدای آنالوگ. اما در سالهای اخیر تکنولوژی به اندازه کافی رشد کرده که کامپیوتر ها بتوانند این ویژگی هارا پردازش کنند. به عنوان یک مثال : کاربر در سیستم بیومتریک با ارائه یک نمونه مشخصه ی فیزیکی ثبت نام می کند. سیستم این ویژگی آنالوگ را به دیجیتال تبدیل می کند و یک الگویی از آن تهیه می کند و در سرور احرازهویت مرکزی ذخیره می کند. اگر کاربر درخواست ورود داشته باشد یک نمونه از ویژگی فیزیکی او گرفته می شود و به نمونه دیجیتالی تبدیل می شود و نمونه دیجیتالی جدید با الگوی ذخیره شده در سرور مقایسه می شود اگر این دو نمونه شبیه بود کاربر پذیرفته می شود.

 

بعضی از انواع سیستم های بیومتریک:

 

 

 

• شناسایی چهره (اندازه گیری فاصله بین نقاط خاصی روی صورت)
• اثر انگشت (اندازه گیری فاصله بین خطوط روی انگشت)
• صدا( اندازه گیری الگوی صوتی در گفتار انسانی برای عبارت از پیش تعیین شده)

جاییکه شما هستید:

 

عامل احراز هویت چهارم یعنی جایی که شما آنجا هستید، مانند یک ترمینال کامپیوتری که از طریق آن وارد شده اید یا شماره تلفن شهر یا کشوری که از آنجا تماس گرفته اید که این عامل را می توان در دسته دوم احراز هویت هم جای داد.

 

ما میتوانیم قدرت احراز هویت را با ترکیب دو یا چند عامل افزایش دهیم، زیرا استفاده از ۲ عامل با هم اطمینان بسیار بالاتری در احراز هویت فراهم می آورد.

 

 

 

گفتار دوم: تاریخچه

 

از لحاظ تاریخی ، اثر انگشت به عنوان معتبر ترین روش احراز هویت استفاده می شود، اما پرونده هایی در دادگاه های اخیر در ایالات متحده و جاهای دیگر شک و تردید اساسی در مورد قابلیت اطمینان اثر انگشت را مطرح کرده اند. شواهد نشان می دهد که امکان جعل اثر انگشت هم وجود دارد.

 

می توان از دو فاکتور برای احرازهویت استفاده کرد مثلاً استفاده از یک کلید خصوصی. در زمینه کامپیوتر توسعه روش های رمزنگاری مشکلات را تا حدی حل کرده است.

 

معلوم نیست که این روش های توسعه یافته کاملاً امن باشند در آینده مشخص خواهد شد.

جایگاه امضای دیجیتال به شیوه الکترونیکی

 

گفتار اول: مفهوم امضای دیجیتالی

 

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی را شناخت: اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست[۱].

 

از جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می‌توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده‌ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشأ و اصالت آن را تشخیص دهد.

 

این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می‌شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود. برای تأمین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری ـ از جمله تابع هَش[۲] ـ استفاده کرد. [۳]بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

 

 

یک.اطلاق عبارت امضای دیجیتالی»به فرایند فوق‌الذکر ناشی از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تأیید و امضا»به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

 

دو.امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می‌آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد.[۴]

 

به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت امضای دیجیتالی»استفاده شده است. لذا در هر جا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

 

 

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارائه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می‌شود. در بند الف ماده ۲قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی[۵]که در ۵ژوئیه۲۰۰۱به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است:

 

داده‌ای در شکل الکترونیکی که به یک داده‌پیام[۶] ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می‌تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده‌پیام و تأیید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می‌شود».

 

در بند۷ماده۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی[۷] ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است».

 

تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که بند۸ماده ۲ قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی[۸]از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.

 

در بند (ی)ماده ۲ق.ت.ا، امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده‌پیام»است که برای شناسایی امضا کننده داده‌پیام»مورد استفاده قرار می‌گیرد».

 

بند (ک)ماده ۲و ماده ۱۰قانون مذکور نیز شرایطی برای امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن»در نظر گرفته است.

 

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابه اند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه‌ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

 

یک. اِسناد. [۹]با امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.

 

دو. انجام تشریفات.[۱۰]امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

 

سه. تصدیق.[۱۱]در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تأیید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

 

چهار. داشتن آثار حقوقی. امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می‌باشد. چنانچه در ماده ۷قانون نمونه (۱۹۹۶)و ماده ۳قانون نمونه (۲۰۰۱)، اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی»مورد تأکید قرار گرفته است.

 

 

 

الف: مفهوم ثبت الکترونیکی

 

چنانچه گفته شد، ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۲]در ماده۳۱و ۳۲ق.ت.ا پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای)الکترونیکی می‌باشد».

 

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده۳را به بحث درمورد دفاتر ثبت الکترونیکی»اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش۱۴تا۲۳ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیهی (تفسیر)[۱۳]ماده ۳ تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک سردفتر الکترونیکی»[۱۴]تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ اامی ندارند. [۱۵]

 

 

 

در بند ۲بخش۱۴قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است:

 

دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش ۱۵تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند.[۱۶]

 

اگرچه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می‌توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالت های فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز ثبت الکترونیکی»تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند. [۱۷]

 

در آریزونا نیز از سال۲۰۰۲ ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

 

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

 

ب: جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

 

مطابق ماده ۱۳۰۱قانون مدنی، امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است»مقنن در این ماده به یکی از مهم ترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است.

 

به طور کلی نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تأیید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است». [۱۸]

 

اگرچه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهم ترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این‌حال می‌توان از ماده۶۵قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب ۱۳۱۰با اصلاحات و الحاقات بعدی)آن را استنباط کرد.

 

به موجب این ماده، امضای ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفین معامله یا وکلای آنها دلیل بر رضایت آنها خواهد بود».

 

از ماده مذکور استنباط می‌شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی جز بی‌اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

 

با ثبت سند و طی تشریفات امضا، سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود»(ماده ۷۰ق.ث). بنابراین امضا کننده نمی‌تواند امضای خود را انکار یا در درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می‌تواند جعلیت یا بی‌اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده ۱۲۹۲ق.م).

 

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسؤولین دفاتر نهاده شده (بند۳ماده۴۹ق.ث)و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام دفتر گواهی امضا»پیش‌بینی شده که بنابر ماده ۲۰ قانون اخیر، دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵(قانونآئین دادرسی مدنی) مسلم‌الصدور شناخته می‌شود»به نظر می‌رسد، دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

 

 

 

گفتار دوم:مزایای امضای الکترونیکی

 

امضای الکترونیکی دارای کارکردهایی است که آن را نسبت به امضای دستی قابل قبول تر می سازد، هر چند که همانند فناوری های دیگر چنین امضایی صد در صد قابل اعتماد نیست و اشتباه های انسانی، ذخیره سازی و پشتیبانی و خطاپذیری کدهای ریاضی از ضعف های احتمالی آن است، ولی این ضعف ها بسیار نادر هستند . امضای دستی و سنتی هر دو به دلایل بسیاری، آسیب پذیر هستند. اول آنکه هیچ روش استانداردی برای ترسیم دقیق آن وجود ندارد و در نتیجه مختلف هستند . این امر تطبیق نمونه امضا را در برخی از موارد با دشواری همراه میسازد. به همین دلیل در روابط اقتصادی تجاری مانند بانک ها این امضاها در حدود بانکداری تأیید میشود. دوم آنکه امضای دستی به سهولت و راحتی قابل جعل است ولی امضای الکترونیکی ، نسبت این موارد از امنیت و اطمینان بالاتر و دقیق تری برخودار است .

 

به طور کلی مزایای امضای الکترونیکی مشتمل بر ۶ دسته زیر است :

 

الف: تضمین تمامیت داده پیام

 

تمامیت داده» عبارت از موجودیت کامل و بدون تغییر داده است . اعمال ناشی از تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره، یا نمایش اطلاعات که به طور معمول انجام می شود خدشه ای به تمامیت داده وارد نمیکند (ماده ۲-۸ پیش نویس و ماده ۲-۵ قانون تجارت الکترونیکی). این ماده معیار تمامیت داده را حفظ کمال و تغییر نکردن آن می داند، برای مثال اعمالی که در اجرا تصدی وظایف شخص ثالث (دفتر خدمات الکترونیکی) برای تأیید و تصدیق داده، از قبیل زمان و تاریخ و شماره و سایر اطلاعات مربوطه نسبت به داده انجام می شود، به تمامیت آن لطمه نخواهد زد و اصالت آن را ضایع نمی سازد . روش های خاص که سیستم رایانه ای اصل ساز برای آغاز و پایان داده پیام انجام میدهد و تا زمانی که آن را ارسال می کند باید به عنوان یک پاکت پستی در نظر گرفته شود که برای قرار دادن یک نامه پستی در پاکت و بستن آن و حک تمبر و تاریخ بر روی آن ، این کارها صورت می گیرد . بنابراین امضای الکترونیکی تمامیت و یکپارچگی داده را تضمین می کند به این معنا که به ما اطمینان می دهد که اطلاعات به صورت عمدی یا سهوی تغییر نکرده است.

 

 

 

ب:امکان استناد پذیری

 

استناد پذیری پاسخی به این سؤال است که چه کسی پیام را ارسال کرده است؟”پاسخ به این سؤال حتی در مواقعی که امضای سنتی دستی مد نظر است، اهمیت بسیار دارد زیرا امضای دستی به خودی خود از نظر قانون کسی را معتمد نمی کند، بلکه استناد پذیری آن باید ثابت شود که این کار تقریبا از طریق دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد .

 

در دنیای دیجیتال، مراحل گواهی امضا (دفاتر خدمات الکترونیکی) که در بند ۳-۳-۱ به آن اشاره خواهیم کرد، استنادپذیری لازم را تأیید می کند و این امر به نحوه ناگشودنی، جزئی از سند خواهد شد . به عبارت دیگر امضای الکترونیکی در سایه تأیید و تصدیق دفاتر خدمات الکترونیکی، نقش استناد پذیری به اسناد را نشان می دهد .

 

 

 

غیرقابل انکار» به این معنی است که امضا کننده سند نمی تواند وجود و یا تمامیت مبادله را انکار کند. فناوری امضای الکترونیکی به واسطه وجود اصل پیام که با پیام خلاصه و رمزشده همراه می شود و همچنین ضمیمه شدن گواهی دیجیتال، پیام الکترونیکی را غیر قابل انکار و تردید می نماید . البته امضای الکترونیکی که به طریق مطمئن ایجاد شده باشد تنها قابلیت ادعای جعل را دارد .

 

 

 

پ:دارا بودن مهر- زمان

 

بیشتر فناوری های اطلاعاتی دارای امکاناتی هستند که تاریخ و زمان را ثبت میکنند که این مسئله برای خرید و فروش الکترونیکی و اعمال حقوقی اهمیت بسیاری دارد. امضای الکترونیکی که به وسیله یک مرجع گواهی امضا تأیید شده است، باید مهر- زمان” خورده باشد تا به تطبیق کننده و ممیز اجازه بدهد به طور قطع، یقین کند که امضای الکترونیکی دقیقاً در زمان تصدی موجود در گواهی امضا صادر شده است. در واقع فناوری امضای الکترونیکی به شکلی است که دارای مهر – زمان است .

 

 

 

ت:سرعت و دقت

 

امضای الکترونیکی باعث افزایش سرعت و دقت خواهد شد . اسناد و امضای الکترونیکی را می توان در چند ثانیه ایجاد کرد و به سراسر دنیا ارسال نمود . در این وضعیت امکان کمتری برای خطا وجود دارد . در مقایسه با امضای سنتی ، ماشین بهتر از انسان می تواند امضای الکترونیکی را بررسی کند، در نتیجه سرعت و امنیت مبادلات دیجیتال افزوده خواهد شد .

 

 

 

ث:رازداری و محرمانگی

 

رازداری و محرمانگی» یکی دیگر از ویژگی های امضای الکترونیکی است . فناوری امضای الکترونیکی این اطمینان را می دهد که پیام فقط به وسیله افراد مجاز رؤیت شود، زیرا کلیدی که برای رمزگشایی لازم است فقط در اختیار افراد مجاز است. البته بعد از آنکه پیام رمزگشایی شد، دیگر هیچ کنترلی وجود نخواهد داشت، اما دسترسی غیرمجاز در خلال ارسال پیام که بیش از هر زمان دیگری در معرض آسیب غیر ممکن خواهد شد .

 

این شش عنصر از اجزای جدا نشدنی امضای الکترونیکی است که استفاده از آنها را مطلوب تر و مطمئن تر میسازد. اگر چه هنوز مخاطرات، اشتباه، تقلب و سوء استفاده وجود دارد .

 

گفتارسوم: امضای الکترونیکی مطمئن

 

قانون تجارت الکترونیکی امضای الکترونیکی را در دو سطح مختلف نام برده است : نخست ، امضای الکترونیکی ساده و عادی و دوم ، امضای الکترونیکی مطمئن .

 

امضای الکترونیکی ساده، انواع وسیعی را در بر می گیرد که برای تعیین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی، دخالت قاضی تعیین کننده است و چنانچه نسبت به آن ادعای شبه وارد شود، میتوان پس از اثبات اصالت آن در دادگاه، اعتبار سند رسمی را به آن بخشید .

 

امضای الکترونیکی مطمئن، از شیوه مطمئن برای مستند سازی استفاده می کند و دارای ارزش اثباتی معادل اسناد رسمی است.

 

این نوع امضا باید مطابق ماده ۱۰ قانون دارای چهار شرط به قرار زیر باشد :

 

 

 

 

1. منحصر بفرد نسبت به فرد امضا کننده .
2. آشکار بودن هویت امضا کننده داده پیام .
3. صادر شده توسط شخص امضا کننده و یا به اراده انحصاری وی .
4. به شکلی تولید شده و به داده متصل گردد که هر گونه تغییری در داده پیام قابل تشخیص باشد .

اام به رعایت این بندهای ماده قانونی مورد نظر، داده پیام را حاوی یک امضای الکترونیکی مطمئن می کند و در نتیجه ضرورتی به رسیدگی از سوی مراجع قضایی برای تعیین ارزش اثباتی آن نیست، هر چند می توان نسبت به آن ادعای جعل کرد .

 

با توجه به مطالب بیان شده باید ذکر کنیم که به کار بردن امضای الکترونیکی بدون اینکه مراجعی برای فراهم کردن خدمات مستند سازی و اعمال امضای الکترونیکی وجود داشته باشد، امکان پذیر نیست .

 

[۱]. Digital Signature Guidelines, Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Information Security Committee Electronic Commerce and Information Technology Division Section of Science and Technology American Bar Association 1996.page.3.

 

 

 

[۲]Hash Function]تابعی برگشت پذیر که داده وارده را به صورت یک رمز بی‌همتا درمی‌آورد. نیز اگر به عنوان امضای دیجیتالی به کار رود، موجب شناسایی فرستنده و ایمنی محتوای پیام می‌گردد.][منبع: فرهنگ لغت [Babylon

 

[۳]. Berbecaru,et al, Toward Concrete Application of Electronic Signature2002.

 

[۴]: ماده ۱۰ قانون تجارت الکترونیکی، بحث از امضای الکترونیکی مطمئن» را مطرح ساخته است که به نظرنمی‌رسد، راهی برای حصول این اطمینان جز از طریق رمزگذاری امضا [امضای دیجیتالی] وجود داشته باشد. به طور کلی در رویه موجود حرکت بدین سوی است که امضای الکترونیکی فاقد رمزگذاری از حیث اثباتی مورد پذیرش نباشد یا ارزش اثباتی بسیار کمتری در مقایسه با امضای دیجیتالی داشته باشد، زیرا: ۱٫ صدور آن از سوی هر شخص برای خود او وجود دارد. ۲٫ هیچ تضمینی برای اینکه امضای مذکور منحصر به فرد باشد، وجود ندارد. (برای مثال در امضای نامه الکترونیکی در سایت یاهو، هیچ وقت نمی‌توان مدعی شد که امضای مشابهی در سایت دیگر توسط شخص دیگر ـ مورد استفاده قرار نمی‌گیرد). ۳٫ امضای الکترونیکی، وماً خط داده به مفهوم علمی آن نیست و چنانکه بررسی شد، می‌تواند امضای دستی اسکن شده باشد: بدیهی است که این تدبیر با امضایی که عملاً با محاسبات دقیق علمی و ریاضی ایجاد شده متفاوت است؛ یا حداقل از لحاظ حقوقی ارزش اثباتی آن دو یکسان نیست. شاید به همین دلایل است که در قوانین اکثر کشورها و قانون نمونه (۲۰۰۱) میان امضای الکترونیکی به مفهوم عام و امضای الکترونیکی مطمئن (و به تعبیر قانون برخی از کشورها، پیشرفته: Advanced) قایل به تمایز شده‌اند.

 

[۵]. UNCITRAL Model Law on Electrionic Signatures 2001.

 

[۶]. Data Message.

 

[۷]. Model Notary Act 2002.

 

[۸]. Uniform Electrionic Transaction Act [UETA].

 

[۹]. Evidence.

 

[۱۰]. Ceremony.

 

[۱۱]. Approval.

 

[۱۲]. Certification service Provider.

مرجع گواهی امضای الکترونیکی

 

برای به رسمیت شناخته شدن امضای الکترونیکی[۱] از لحاظ قانونی، مرجع گواهی صحت امضای الکترونیکی ایجاد شده است که وظیفه آن کنترل و تأیید هویت صاحب امضا نسبت به منحصر بفرد بودن امضای سند یا پیام ضمیمه شده است .

 

به عبارت دیگر، مرجع مورد نظر باید برای هر امضا یک گواهی تهیه و تنظیم کرده و ضمیمه آن کند، که این گواهینامه هویت امضا کننده و صحت انتساب سند به وی را مورد تأیید قرار میدهد .

 

 

نحو کار این مراجع به صورت مدل شکل (۱) طراحی شده است .

 

 

 

ب:ویژگی های مرجع گواهی امضای الکترونیکی

 

 

 

 

 

 

1. میتواند به طور مستقیم یک نهاد دولتی باشد و یا زیر نظر دولت باشد، که این کار برای داشتن ضمانت اجرای قانونی و نیز بالا رفتن درجه اطمینان انجام میشود .
2. بر مبنای حوزه شمول جغرافیایی در دو سطح ملی و بین المللی قابل انجام است .
3. امنیت بالایی را در مورد اطلاعات و اسرار و داده های الکترونیکی افراد تضمین می کنند .
4. توانایی نگهداری پرونده ها، سوابق و اطلاعات افراد و ذخیره سازی را دارد .
5. مجهز به امکانات و فناوری های لازم در تشخیص هویت طرفین تجاری است .

 

پ:قابلیت استناد امضای الکترونیکی از منظر حقوقی

 

در مورد استناد به امضای الکترونیکی ، تضاد مشاهده می شود، به گونه ای که فناوری دیجیتال، امکان جعل امضای الکترونیکی را در سطح غیرقابل مقابسه با امضای سنتی، فراهم آورده است و از طرفی فناوری دیجیتال می تواند آنچنان ضریب امنیتی امضای الکترونیکی را افزایش دهد که که در گذشته نظیر آن وجود نداشته است .

 

از منظر حقوقی، امضای الکترونیکی با توجه به صحت انتساب، و چگونگی اثبات و به رسمیت شناختن آن در محاکم مورد تردید قرار می گیرد با توجه به کلیه امور  نباید در مورد پذیرش امضای الکترونیکی همانند امضای سنتی شک کرد، زیرا امضا و مهر ، روشی است برای احراز صحت انتساب یک عمل، سند یا قراردادی به هر شخص و یا اشخاص معین، بنابراین از نظر حقوقی جای شبهه ای باقی نمی ماند که چیز دیگری هم بتواند همان اطمینان امضای سنتی را در احراز هویت ایجاد نماید و همان اعتبار قانونی را نیز داشته باشد .

 

به بیانی شیواتر می توان بیان کرد که شکل یا نوع امضا و چگونگی انجام آن مدنظر قانونگذار نیست بلکه انتساب سند و یا قرارداد به صاحب آن از منظر قانونی مورد اهمیت است.

 

باتوجه به مطالب ذکر شده، چنانچه فناوری های روزآمد بتوانند اطمینان و اعتماد لازم را در همه زمینه ها برای کاربران اینترنت تضمین کنند و قانونگذار هم آن را بپذیرد و قابل استناد بداند، با توجه به تمام جوانب میتوان امضای الکترونیکی را محاکم قابل استناد دانست .

 

 

 

مبحث دوم: مطالعه تطبیقی جایگاه امضای الکترونیکی

 

این بررسی از آن جهت ضرورت دارد که بیانگر پذیرش امضای الکترونیکی در اکثر کشورها و تمایل به توسعه، ایمنی و اعتبار بخشیدن به آن می‌باشد. برای رعایت اختصار به ترتیب اسناد و مقررات بین‌المللی، حقوق آمریکا، کانادا، فرانسه و ایران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق دیگر کشورها خودداری می‌شود.

 

گفتار اول:اسناد و مقررات بین‌المللی

 

بحث امضای الکترونیکی در سطح بین‌المللی، نخستین بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به سال۱۹۹۶مطرح گردید. در این ماده، امضای واجد شرایط الکترونیکی دارای همان آثار و ارزش اثباتی شناخته شده که امضای سنتی داراست.

 

بنابر گزارش گروه کاری تجارت الکترونیکی آنسیترال با امضای الکترونیکی نیز اصالت سند و انتساب آن به امضا کننده اثبات و وی متعهد به محتوای سند خواهد بود.

 

اهمیت موضوع امضا در تجارت الکترونیکی سبب شده تا آنسیترال[۲]در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانه‌ای درباره امضاهای الکترونیکی در ۱۲ماده به تصویب رساند.

 

بنابر ماده ۳قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرایط ایمنی به هیچ وجه نمی‌توان میان فناوری های گوناگون ایجاد امضا تفاوت قایل شد و تمام آنها معتبر و دارای آثار حقوقی یکسان خواهند بود.

 

شناسایی اصل کارکرد یکسان»[۳]در این ماده از آن جهت دارای اهمیت است که هیچ تردیدی در عدم امکان تبعیض میان امضای دستی (مکتوب) و الکترونیکی باقی نمی‌گذارد.

 

در ماده ۶ شرایطی برای اعتبار امضای الکترونیکی ذکر شده و در مواد ۸و ۹وظایفی بر دوش امضا کننده [۴] و دفاتر صدور گواهی الکترونیکی نهاده شده است.

 

ماده ۱۲قانون مذکور نکته جالبی مطرح می‌سازد و آن به رسمیت شناختن گواهی‌ها و امضاهای الکترونیکی )صادره درخارج(»[۵]می‌باشد.

 

مطابق این ماده، در تعیین آثار حقوقی برای گواهی یا امضای الکترونیکی نباید به حوزه جغرافیایی محل صدور امضا یا مرکز امور تجاری امضا کننده توجه شود و هر امضایی در صورت داشتن شرایط، علی‌الاصول معتبر خواهد بود.

 

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الکترونیکی و توسعه[۶] تصویب قوانین و مقررات مناسب، از جمله درباره امضای الکترونیکی، شرط انجام و اعتبار معاملات الکترونیکی محسوب شده است. پذیرش امضای الکترونیکی دارای دو فایده مهم تمایل تجار به تجارت الکترونیکی و افزایش اطمینان به عنوان شرط لازم برای انجام معاملات الکترونیکی خواهد بود. [۷]و همین فواید آنسیترال را به تصویب قانون نمونه برای امضای الکترونیکی وادار ساخته است.

 

در اتحادیه اروپا، دستورالعمل اروپایی امضاهای الکترونیکی[۸]و دستورالعمل تجارت الکترونیکی[۹]را باید مبنای قانونی اعتبار امضاهای الکترونیکی دانست. این مقررات، آمره و پیوستن دولت های عضو اتحادیه اروپا به آنها اجباری می‌باشد.

 

ماده ۲ دستورالعمل امضاهای الکترونیکی ضمن تعریف آن، با قید چهار شرط انتساب قطعی به امضا کننده، امکان تشخیص هویت وی از طریق امضا، کنترل امضا کننده بر آن و هم سانی امضا و متن (داده‌پیام)، امضای الکترونیکی پیشرفته»[۱۰]را محقق دانسته است.

 

در دستورالعمل تجارت الکترونیکی، ماده (۱۹) واژه‌های مکتوب»و امضا»را به طور کامل تشریح نمی‌کند.

 

به موجب این بند، دولت‌های عضو باید تضمین نمایند که انعقاد قرارداد الکترونیکی در نظام حقوقی آنها مجاز باشد.

 

دولت های عضو به‌ویژه باید تضمین دهند که مقررات مجری بر قراردادها، در استفاده از قراردادهای الکترونیکی منعی ایجاد نکرده و منجر به فقدان اثر یا اعتبار حقوقی این قراردادها بر مبنای تشکیل آنها با وسایل الکترونیکی نشود».

 

به طور ضمنی از ماده ۹ دستورالعمل چنین استنباط می‌شود که دولتهای عضو مجاز نیستند تا استفاده از نوشته قلم و کاغذی را برای تشکیل قراردادها اجباری نمایند.

 

البته چنانچه گفته شد، استثنائاتی بر این اصل وارد شده است.

 

ماده۹از این نظر که دولت های عضو را از تحمیل اامات علمی و فنی خاص به عنوان شرایط شکلی امضا منع نمی‌کند، دارای اشکال می‌باشد[۱۱].

 

بنابراین بعید نیست که برخی از دولت های عضو اتحادیه اروپا فقط امضاهای الکترونیکی از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ این در حالی است که کشورهای دیگر به تبعیت از یوتا و قانون نمونه آنسیترال دیدگاه موسعی در این مورد خواهند داشت[۱۲].

 

اتخاذ تدابیر گوناگون در کشورهای اروپایی در این زمینه محتمل و نتیجتاً مانع از هماهنگی حقوق این کشورها به عنوان هدف غایی خواهد بود.

 

 

 

الف: حقوق آمریکا

 

اخیراً در ایالات متحده، امضای الکترونیکی همانند امضای سنتی اام‌آور شناخته شده است. با این‌حال قانون به چگونگی تحقق آن اشاره نکرده یا حداقل احتیاطاتی که برای اعتبار و ایمنی فرایند امضا لازم می‌باشد، به‌دقت بررسی نشده‌اند.

 

از بعد تاریخی، اولین قانون درباره امضای دیجیتالی به سال۱۹۹۶در ایالت یوتای آمریکا به تصویب رسید.

 

در سطح فدرال، قانون امضاهای الکترونیکی در تجارت داخلی و بین‌المللیدر۳۰ژوئن۲۰۰۰تصویب شده و از اول اکتبر همان سال قابلیت اجرایی یافت. این قانون راهبردی به امضای الکترونیکی اعتبار می‌بخشد.

 

قانون مذکور حقوق و رویه قضایی۵۰ایالت آمریکا را از پذیرش امضای مکتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضای الکترونیکی و به‌رسمیت شناختن آن در کلیه دعاوی و محاکم تعدیل نموده است.

 

ماده (۱) (الف)۱۰۱مقرر می‌دارد، امضا، قرارداد یا هر مدرک دیگری مربوط به معاملات الکترونیکی را نمی‌توان با استناد به هیچ قانون، رویه یا قاعده حقوقی به صرف شکل الکترونیکی آن بی‌اعتبار دانست.

 

قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی (یوتا) مصوب۱۹۹۹نیز تصریح دارد که اگر بر طبق قانون، امضای قراردادی اامی باشد، این شرط شکلی می‌تواند با وسایل الکترونیکی که مجهز به فناوری تولید امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اینکه قصد امضا محرز باشد.

 

البته یوتا امکان امضای دیجیتالی وصیت‌نامه و قراردادهای امانی را به موجب بخش (۱) (ب)۳ از این عموم خارج و غیر ممکن دانسته است.

 

از حیث قایل شدن اعتبار برای امضاهای الکترونیکی انجام شده در خارج از ایالات متحده، E-Sign در بخش (ح) ۱۰۱به این امر پاسخ مثبت می‌دهد.

 

به لحاظ ماهوی، یوتا با طرح بحث قصد امضا»به عنوان شرط اعتبار آن، گامی بلند در مقایسه با دستورالعمل تجارت الکترونیکی، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا و قوانین نمونه آنسیترال برداشته است. دلیل این امر تفسیر موسع قانون متحدالشکل تجاری از مفهوم امضا می‌باشد؛ به گونه‌ای که حروف‌چینی ماشینی و شیوه علامت‌گذاری را که امکان دارد به اندازه امضاهای دستی قابل اعتماد نباشد، در بر می‌گیرد.

 

نکته مهم دیگر در یوتا این است که شرکت ها و مؤسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصدیق یا ثبت امضاهای الکترونیکی را شرط پذیرش آن بدانند.

 

اعطای این اختیار به‌ویژه از لحاظ کاهش مخاطرات تجاری دارای اهمیت فوق‌العاده‌ای می‌باشد.

 

 

 

ب: حقوق کانادا

 

در جهت پیوستن به ساختار جهانی تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازی قوانین کانادا[۱۳] در۳۰سپتامبر ۱۹۹۹، به تقلید از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکی (یوکا)[۱۴] را تصویب کرد.

 

قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکی مورد پذیرش قرار گرفته است. البته ایالت کِبِک، قانونی با عنوان قانونی در پایه‌ریزی چهارچوب حقوقی برای فناوری اطلاعات»تصویب کرده که بسیار کاملتر از یوکا می‌باشد.

 

اگرچه از آن جهت که مقنن، بی‌نظیر، مطمئن و ایمن بودن را از شرایط امضای دستی به شمار نیاورده و از این لحاظ، علی‌الاصول نباید قید و بند خاصی را به امضاهای الکترونیکی تحمیل کرد. با این وجود یوکا تصریح دارد که در برخی از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممکن است تصریح شود که امضاهای الکترونیکی باید قابلیت‌های خاصی داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده۸یوکا به‌نوعی این قید را خاطر نشان می‌سازد.

 

بر خلاف یوکا، در کانادا برخی از قوانین خاص راجع به تجارت الکترونیکی مقرر می‌دارند که امضاهای دیجیتالی تنها در صورتی که با فناوریهای خاص ایجاد یا دارای اوصاف مشخصی باشند، معتبرند و اغلب داده‌پیامها و مدارکی که استانداردهای خاصی را از حیث امضا داشته باشند، قابل استناد می‌دانند.

 

چهره‌ای از این طرز تفکر را می‌توان در قانون حمایت از اطلاعات شخصی و مدارک الکترونیکی»،  مصوب۲۰۰۰مشاهده نمود که استفاده از امضای الکترونیکی مطمئن»را اامی می‌داند. در بخش۴۸قانون مذکور شرایطی برای امضای مذکور بیان شده است.

 

یوکا، مع‌الأسف، همانند اکثر اسناد موجود در سطح جهانی از ادله و چگونگی اثبات صحت امضاهای الکترونیکی، حمایت حقوقی و قضایی از شخص دارای حسن‌نیت و اعتماد کننده به امضای الکترونیکی و نحوه گواهی امضا و مدرک الکترونیکی، سخنی به میان نمی‌آورد. بنابراین شاید بتوان به طرفین حق داد تا در روابط تجاری الکترونیکی خویش قید و بندهایی برای پذیرش امضای الکترونیکی پیش‌بینی کرده و آن را به اطلاق قبول نکنند.

 

 

 

پ: حقوق فرانسه

 

در۱۳مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانونی[۱۵] را برای پذیرش امضای الکترونیکی تصویب و از طریق آن مفهوم امضای الکترونیکی را وارد قانون مدنی فرانسه )ق.م.ف(کرد. این قانون به‌سرعت قابلیت اجرایی یافت.

 

علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا در فرانسه به تصویب رسیده است. ماده۱۳۱۶ق.م.ف به موجب اصلاحات مذکور بیشتر به قواعد ماهوی امضای الکترونیکی می‌پردازد.

 

به موجب بند ۳این ماده با اثبات صدور امضا از سوی شخص معین، قرارداد توافق) دارای ارزش و اعتبار مساوی با معادل کاغذی آن( خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶)علاوه بر تشخیص هویت امضا کننده، امضای معتبر بیانگر تنفیذ مدرک از سوی شخص اخیر و اثبات‌گر دخالت ارادی او در تنظیم محتوای سند است (بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخیر تصریح دارد که امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار می‌آید.

 

نکته مهم امکان انتساب امضا به شخص و فعل ارادی امضا کننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراین با لحاظ بند۴ماده ۱۳۱۶ق.م.ف چنین فرض می‌شود که امضا شرایط فنی و قانونی مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف این امر، علی‌الاصول بر دوش امضا کننده (مدعی) نهاده می‌شود. باید یادآوری نمود که در فرانسه هنوز پذیرش امضای الکترونیکی در پاره‌ای موارد با محدودیت هایی روبروست.

 

برای مثال دفاتر ثبت اسناد رسمی و ازدواج نمی‌توانند از این نوع امضا استفاده کنند.با این وجود امضای الکترونیکی در قراردادهای خصوصی همواره قابل استفاده خواهد بود[۱۶].

 

 

 

ت: حقوق ایران

 

در حقوق ایران می‌توان از مقررات قانون اسناد و املاک، قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی در استنباط احکام مربوط به امضای دیجیتالی»استفاده نمود.

 

البته قبل از هر چیز باید این امر بررسی شود که آیا این امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ایرانی قرار گرفته‌اند یا نه.

 

زیرا، اعمال مقرراتی که با وجود ارتباط به اسناد و مدارک و امضای ذیل آنها، هیچ اشاره‌ای به مدارک و امضای الکترونیکی نکرده‌اند، بر امضا و مدارک الکترونیکی نیازمند دلیل است.

 

قانون مهمی که می‌توان قواعدی را درباره امضا و مدارک الکترونیکی از آن استنباط نمود، قانون تجارت الکترونیکی می‌باشد.

 

این قانون ـ به‌ویژه در آن قسمت که به امضای الکترونیکی ارتباط دارد ـ تا حدود زیادی با تقلید از دو قانون نمونه آنسیترال (۱۹۹۶ و ۲۰۰۱ ) به تصویب رسیده است. امضای الکترونیکی در بند (ی)ماده ۲و امضای الکترونیکی مطمئن»در بند (ک)همان ماده تعریف شده، که در گفتار اول به بررسی این بند و تعاریف پرداخته‌ایم. از این جهت که امضای دیجیتالی ـ همانند امضای دستی ـ وجود سند و مدارکی را متبادر می‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقی است و به این دلیل که امضای دیجیتالی را تنها می‌توان بر روی مدارک الکترونیکی ـ و نه کاغذی ـ انجام داد، ضرورت دارد که مفهوم مدارک الکترونیکی»بررسی شود.

 

ق.ت.ا تعریفی از مدرک الکترونیکی»[۱۷]به دست نمی‌دهد و تنها در بند (الف)ماده ۲ در تعریف داده‌پیام»چنین مقرر می‌دارد:

 

هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود».

 

بدون آنکه بخواهیم وارد بحث مدرک الکترونیکی شویم، باید افزود که ق.ت.ا همواره از ایمنی و اطمینان سیستم‌های اطلاعاتی و رایانه‌ای سخن به میان می‌آورد.

 

این تصریح فی‌نفسه دارای اهمیت است. زیرا بدون ایمنی و اطمینان، داده‌پیام و امضای الکترونیکی از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود.

 

بنابراین، چنانچه قانون مذکور نیز به حق تصریح دارد، قابلیت پذیرش مدارک الکترونیکی و به تبع آن امضای دیجیتالی نیازمند وجود رکن اساسی اطمینان و ایمنی»می‌باشد.

 

به همین دلیل است که ق.ت.ا از موجودیت کامل و بدون تغییر داده‌پیام به مفهوم عدم خدشه به تمامیت داده‌پیام در جریان اعمال تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره یا نمایش

ماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک

 

اصطلاح تجارت الکترونیک از زمانی معمول شده است که سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الکترنیکی داده‌ها رایج گردید

 

گرچه استفاده از وسایل الکترونیکی در تجارت، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن و تلگرام در مذاکرات و توافق‌های تجاری استفاده می شود و مدتی نیز از کاربرد دورنگار (Telex ) و نمابر (Fax ) در این زمینه می گذرد، ولی اصطلاح تجارت الکترونیک از زمانی معمول شده است که سامانه‌های رایانه‌ای درمبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الکترنیکی داده‌ها ( Electronic Data Interchange EDI) رایج گردید.  در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ،گرافیک حتی صدا، با سرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها، تصاویر و اسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد

 

الف: انعقاد قرارداد

 

۱- عقد محقق می شود به ایجاب و قبول.  و به تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.  این تعبیر که با تفاوتی در احکام، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد محدودیتی در روش اعلام ایجاب و قبول به وجود نیاورده و بنابراین، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد.

 

 

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود، زمان تحقق ایجاب و قبول است یعنی اینکه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی پست الکترونیک طرف مقابل ارسال شود زمان و مکان ارسال معتبر است یا زمان و مکان وصول آنها ؟

 

خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر ( میزبان Host یا خام Server ) مدتی باقی می ماند و سپس به مقصد ارسال می شود.  علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ،خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود، از وجود آنها مطلع گردد.

 

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان و مکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف و مقررات تجاری، اعم از داخلی و بین المللی وجود دارد، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن، تلگرام، تلکس و فاکس ارسال شود لحظه و محل وصول ملاک اعتبار دارد.  در ما نحن فیه که پست الکترونیک است، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

 

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد.  فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی شخص که نوعاً حقوقی است ( شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین، شخص مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی سایر طرق چنین وضعیتی نیست.

 

برای روشن تر شدن مطالب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست.  در بیع، اعم از داخلی و بین المللی، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود، ضمان ( Risk ) منتقل می گردد[۱] و این اعم از آن است که قرارداد حمل تا مقصد را فروشنده منعقد کرده و هزینه آن را پرداخت نموده باشد مانند CIFCFR یا خریدار مانند[۲] FOB. در این نمونه ها، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل، کالا را از طرف خریدار ( مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( و اگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند و سپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود(

 

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنابراین علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن و پست معمولی، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد و بنابراین پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان و مکان وصول، ملاک تحقق ایجاب و قبول خواهد بود.

 

نکته دیگر در این ارتباط زمان وصول پیام به مرسل الیه است. قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود.

 

اگر مرسل الیه، سامانه اطلاع رسانی ( ormatio System ) خاصی را معین و به ارسال کننده اعلاl کرده باشد.

 

پیام ها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود.

 

ب – اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد، زمان ورود به سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی، زمان وصول است.

 

ث – اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند، سامانه ای که در انتقال پیام های الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی ( سامانه وصول کننده ) وجود دارد، ممکن است شرط دریافت تاییدیه به ( Acknowledgement Confirmation ) در وصول و متن بین طرفین مقرر شود.

 

در این خصوص، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل ( ۱۹۸۷ ) ضوابطی را پیش بینی کرده اند[۳].

 

اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود.

 

مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرارداد قابل طرح است، شکل و مفاد پیام های تجاری است.  مادام که مذاکرات و تماس های تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قراردادها و تعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم استانداردهای خاص برای پیامهای یاده شده احساس می شود.  همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون با یکدیگر منتقل شود کافی است اما این مقدار با رواج تدریجی، EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری، حقوقی و فنی استانداردهایی برای شکل و مفاد پیام های تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز مم به رعایت آنها گردند.

 

 

البته تاکنون بخش هایی از تجارت خصوصاً حمل و نقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت ( UN/EDIFACT United nation / Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport ) نموده است.

 

به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد[۴].

 

بحث پیرامون این موضوع مفصل و نیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند، عدم رعایت آنها، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد، اساساً انجام تجارت را غیرممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهد بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهد شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهد بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت.

 

ب: اعتبار اسنادی آنچه موجب اعتبار قرارداد یا هر سند دیگر می شود.

 

آنچه موجب اعتبار قرارداد یا هر سند دیگری می شود دو امر است :

 

۱- بقا و ثبات مندرجات سند

 

۲- صحت انتساب به صادر کننده سند.

 

۱- بقا و ثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت و باقی است و به سهولت نمی توان در آنها دست برد و تغییر داد، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند.  البته هر قدر جنس سند با داومتر و غیرقابل تغییر تر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود.  از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است.  باید سند در شرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو موثر و درستی بایگانی شود.

 

ملاحظات فوق در مورد اسناد الکترونیکی نیز مطرح است.  اگر چه ابزاری که فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند، هنوز به اندازه کاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این که اولاً برای بیشتر اسنادی که در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند کافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تکثیر و تجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه و در محل های مختلف نگهداری کرد و ثانیاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی کاغذ چاپ کرد تا عند الاقتضاء مورد استفاده قرار گیرد، مشکل جدی در این زمینه ایجاد نمی کنند.

 

امتیاز اسناد مزبور، بایگانی سهل و ساده آنها و در محیطی بسیار کم حجم است.  می توان چند جلد کتاب را در یک دیسکت نوری کوچک جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است.

 

تنها نکته ای که در این راتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است.  ممکن است صادر کننده سندی آن را بعد از صدور انکار کند و مدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود.  البته این اشکال در اسناد کاغذی هم وجود دارد.  لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه به همان راه حل معمولی و مرسوم باشد منتهی با وسایل و روش های دیگر مثلاً در اسناد الکترونیک نیز می توان پیش بینی کرد که یک نسخه آن در دفتر ثبت اسناد که دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد و یا در مراحل شکل گیری قرار داد، پیام ها و اسناد مبادله شده از طریق یا رونوشت به شخص ثالثی که وماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یا شرکت های معد و مقبول برای طرفین باشد انجام شود.

 

این کار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب و ذهاب ندارد و هزینه و وقت زیادی صرف نمی کند.

 

به هر حال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الکترونیک و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید کارشناسان مربوط نظر دهند که روش و سامانه ای که مورد استفاده قرار گرفته حداقل معادل اسناد کاغذی و ثبت آن دوام دارد و غیرقابل تغییر است.  در صورت احراز این نکته، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آن را تایید کرد.

 

۲- انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود.  تمام ادله اثبات نظیر اقرار.  شهادت، سوگند امارات قانونی و قضایی بویژه سند کتبی و بویژه در شکل رسمی آنها، برای احراز موضوع است.

 

از گذشته دور، مهر کردن و پس امضاء نمودن اسناد، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگذار نیز همین دو وسیله را مورد تایید قرار نداده اند.

 

به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء کردن برات ( به تبع آن چک و سفته ) را ضروری شمرده است.

 

در تجارت الکترونیک نیز این مساله مطرح است.

 

ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث کرد.  یکی اینکه مادام که قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شکل فعلی آن را مورد تاکید قرار می دهد چه باید کرد و دیگر اینکه آیا می توان چیز دیگر را جانشین مهر یا امضاء نمود که همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟

 

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگذار نیست.

 

اینکه به صورت قلم خود نویس باشد یا الکترونیکی، فرقی نمی کند.

 

در روش اخیر، وقتی امضایی به شکل خطوط ( گرافیکی ) صورت می گیرد ( با قلم الکترونیکی یا اسکن امضاء و مهر ) ابتدا به صورت او (O ) و سپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تاثیر می گذارد و باقی میماند.

 

سپس این اثر به طریق اولیه ( گرافیکی ) در صفحه نمایش یا کاغذ چاپ آشکار می گردد.  بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است که ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.

 

آیا می توان امضاء مزبور را امضاء صاحب امضاء تلقی نمود ؟

 

به نظر می رسد اگر عرف آن را بپذیرد بلااشکال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود که از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا کند که هیچ تغییر شکلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء کننده نیز امکان انکار آن را ندارد.

 

برای کنترل صحت امضاء، فن آوری هایی بوجود آمده است.  پن اوپ ( penop ) که در آن زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود.  از این زمره است و جزئی از نرم افزار رایانه ای تشکیل می دهد که موجب افزایش کاربرد برنامه های دیگر می شود.  پن اوپ دارای دو ویژگی مهم است :

 

۱- ذخیره امضاء

 

۲- بررسی امضاء.

 

اگر کسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید کننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حالی است که موانع فیزیکی، زمانی و رمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد.

 

علاوه بر این، روشها پیوسته تغییر می کنند همچنین، در سطح رمزنگاری از روش هایی استفاده می شود که تولید کنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند[۵].

 

 

 

پ: اعتبار اسناد تجاری

 

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چک، سفته وقبض انبار ) نیست بلکه کلیه اسنادی که در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند.

 

بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذکر، بارنامه ،سهام شرکتها، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمرکی، ثبت سفارش، پروانه صدور و ورود کالا، اعلامیه بار کشتی وغیر اینها در حقوق عمومی، مشمول این بحث قرار می گیرند.

 

مادام که در قوانین، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً کلمه نوشته » ذکر شده باشد، می توان از اسنادی که توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود.

 

مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را این گونه تعریف کرده است :

 

چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».

 

نوشته» می تواند روی کاغذ، پوست حیوانات، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد.

 

بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانکی، اشخاصی را که دارای حساب جاری هستند قادر ساخت که حتی از محل کار یا منزل خود بوسیله رایانه، چک صادر نمایند.

 

فایده مهم اینگونه چکها آن است که هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای کسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد که چک وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت کننده در آینده مواجه با برگشت چک نگردد.

 

البته جای ذکر این نکته نیز هست که در صورت رواج مبادلات بانکی الکترونیک، جایی برای چک با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان (On Line)حسابها را با کنترل بانک از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چک الکترونیکی بدهکار و بستانکار نمود.

 

ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانکی لازم خواهد بود که جانشین فرم چک خواهد شد.

 

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی، اسناد یاد شده را به طریق الکترونیکی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور، پرداخت کرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود.

 

البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون که برات را ورقه » دانسته است نیز هست (ماده ۲۲۳ قانون تجارت)

 

از اسناد دیگرمعمول درتجارت، بارنامه است.  در کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه که در باب چهارم قانون دریایی ۱۳۴۳ ایران ترجمه شده است، تأکید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینکه مندرجات آن چه باید باشد دارد.

 

بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشکالی ندارد که اسناد مزبور به طریق الکترونیکی صادر شوند، و نسخه (یا نسخه های) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به، رایانه مرسل الیه یا بانک خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسه رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الکترونیکی ( ازجمله بارنامه)حساب ها بطور خودکار بدهکار و بستانکار شوند.

اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای تجاری الکترونیکی

 

قراردادتجاری الکترونیکی نیز مانند قرارداد سنتی حاصل ،اجتماع ایجاب وقبول طرفین است .بنابراین قواعد عمومی حاکم برتراضی،درخصوص قراردادها الکترونیکی

 

 

نیزقابل اعمالاست. ولی به دلیل وضعیت ویژه ی قراردادهای دسته ی اخیر و اعلام اراده ی طرفین آنها در محیط مجازی و به خصوص با توجه به نیاز مصرف کنندگان به حمایت کافی در چنین فضایی، قواعد نوینی در قوانین راجع به قراردادهای الکترونیکی گنجانده شده که هدف آنها حصول اطمینان از آگاهی کافی مصرف کننده (مشتری) پیش از پذیرش مفاد ایجاب تأمین کننده و التزام به آنهاست. لذا در این بند، به تحلیل ایجاب و قبول الکترونیکی خواهیم پرداخت.

 

 

 

۱-۲- ایجاب الکترونیکی

 

چنانکه گفتیم، مقررات عمومی قراردادهای سنتی در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز قابل اعمال هستند ودر واقع، این وسیله و محیط اعلام اراده است که تغییرکرده است.  باتوجه به این نکته، جهت تعریف ایجاب الکترونیکی[۱] می توان به تعاریفی که از ایجاب ارائه شده، مراجعه کرد: مطابق بند یک ماده ی ۱۴ کنوانسیون۱۹۸۰ وین راجع به بیع بین المللی کالا ّپیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر معین، چنانچه به اندازه ی کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد، ایجاب محسوب است [۲]”. یکی از حقوق دانان در تعریف ایجاب گوید: ” ایجاب، اعلام اراده ی کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند، به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن پایبند شود، خواه پیشنهاد خطاب به شخص معین یا عموم مردم باشد .

 

در تعاریف فوق، ایجاب، به نوعی اعلام اراده تعریف شده و وسیله ی این اعلام، مورد توجه قرار نگرفته است.

 

در نتیجه، این تعاریف،به سبب عام بودن، ایجاب الکترونیکی را نیز در بر می گیرند و برای این نوع ایجاب، کافی است که قید ” اعلام اراده از طریق ابزار الکترونیکی ” را به آن ها بیافزاییم.

 

 

با توجه به این تعریف ها، می توان دریافت که پیغام الکترونیکی درج شده روی خروجی یک سایت یا پیغامی که از طریق پست الکترونیکی ارسال شده، زمانی ایجاب تلقی می شوند که به اندازه ی کافی واضح ( یعنی حاوی عناصر ضروری برای انعقاد قرارداد) باشد، به طوری که قبول مفاد آناز سوی مخاطب برای انعقاد عقد کفایت کند.

 

به علاوه، چنان که از تعاریف فوق بر می آید، پیغام الکترونیکی که کالا یا خدمتی را توصیف می کند، باید بر اراده ی قطعی گوینده مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت مثبت بودن پاسخ مخاطب و قبول وی دلالت نماید.

 

در صورت فقدان شرایط مذکور، پیغام الکترونیکی، ایجاب محسوب نمی شود و در حقیقت باید آن را نوعی تبلیغ یا دعوت به انعقاد قرار داد دانست.  زیرا هدف از تبلیغات تجاری، آگاه ساختن مشتریان احتمالی نسبت به برخی ویژگی های کالا یا خدمت است.

 

از دیگر سو، هرگاه پیغامی همه ی اوصاف مبیع و همچنین قیمت مورد نظر گوینده ی ایجاب را در خود داشته ولی دلالتی بر قصد و مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت قبول مخاطب ننماید، بازهم نمی تواند ایجاب محسوب شود و در اینجا نیز با تبلیغی صرف مواجهیم. در واقع، آنگونه که برخی از نویسندگان گفته اند:

 

تبلیغ مرحله ای عقب تر از ایجاب در فرایند انعقاد عقد است».[۳] ثمره ی عملی تمییز ایجاب از تبلیغ از همین تقدم و تأخر در فرایند مذکور ناشی می شود؛ چراکه اگر اعلام اراده ای، ایجاب باشد، به صرف قبول مفاد آن از سوی مخاطب، قرارداد منعقد و گوینده به مفاد آن مم می شود.

 

به طور خلاصه، می توان رابطه ی منطقی تبلیغ و ایجاب را عموم وخصوص مطلق دانست.

 

بدین توضیح که هر ایجابی، تبلیغ است؛ چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، بیان ویژگی های کالا یا خدمت و جذب مشتری است. در مقابل، همه ی تبلیغ ها،وماً ایجاب نیستند؛ زیرا ممکن است فاقد شرایطی باشند که برای ایجاب گفته شد.

 

اما تیبلیغی که مشتمل بر تمامی عناصر عقد و نیز مبین قصد نهایی شخص مبنی بر انعقاد قرارداد باشد، در تعریف ایجاب هم می گنجد.

 

مقررات اتحادیه اروپایی، در خصوص مفهوم ایجاب ساکت بوده و این مسأله را به حقوق داخلی کشورها واگذار کرده اند.

 

دلیل این سکوت،اختلاف برداشتی است که بین کشورهای عضو نسبت به تعریف و در نتیجه مصادیق ایجاب وجود دارد. برای نمونه،در حقوق سنتی کشورهایی از قبیل دانمارک،اسپانیا و فرانسه اعلام اراده ی بایع در صورت جمیع شرایط پیش گفته، به عنوان ایجاب شناخته می شود. این در حالی است که در انگلیس، اطلاعات ارائه شده توسط بایع، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. بر طبق حقوق این کشورها،اعلام اراده ی بایع فقط دعوت به معامله است؛ مگر آن که در هر مورد با توجه به قرائن، ایجاب بودن اراده ی بایع احراز شود.

 

از آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که هرگاه فروشنده ای، کالا یا خدمات خود را روی خروجی سایت خود یا سایت دیگر تبلیغ کند، ممکن است این اعلام در حقوق انگلیس فقط یک دعوت به معامله تلقی شده و او در قبول یا رد سفارش مشتری (که گوینده ی ایجاب است) آزاد باشد،در حالی که وضعیت در اسپانیا و دانمارک متفاوت بوده و به احتمال بیشتر این تبلیغ،ایجاب محسوب خواهد شد. به همین سبب برخی نویسندگان به فروشندگان توصیه می کنند،در هنگام تبلیغ کالا یا خدمات خود بر روی سایت،به این نکته تصریح نمایند که این تبلیغ، صرفاً دعوت به انجام معامله است و نه ایجاب.

 

ماده ی ۱۱ کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد درباره ی استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی،اشعار می دارد:

 

پیشنهاد انتقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که مخاطب آن، شخص یا اشخاص معین نبوده اند بلکه عموماً برای اشخاصی که از سیستم های اطلاعاتی استفاده می کنند، قابل دسترس بوده، شامل پیشنهادهایی که متضمن سفارش غیر اام آور از طریق سیتم های رایانه ای مذکور می شود، دعوت به ایجاب تلقی می شود مگر آنکه آشکارا بر این امر دلالت کند که شخصی که پیشنهادها را مطرح کرده،در صورتی ملتزم به ایجاب خواهد بود که قبول شود» این ماده ی یک قاعده وضع می کند. طبق قاعده ی مندرج در این ماده،اگر فروشندگان اینترنتی، شخص یا اشخاص معینی را برای مبادلات الکترونیکی، مورد خطاب قرار دهد و این خطاب حاوی قصد مم شدن آنها در صورت قبول مشتری باشد،باید یک ایجاب تلقی شود و در غیر این صورت، دعوت به معامله است.

 

در عمل، وب سایت ها از مشتریان خود می خواهند که ابتدا در سایت آن ها ثبت نام کنند و بعد از ثبت نام با کد کاربری و رمز عبور وارد سایت شوند. این ثبت نام، می تواند ارتباط خطاب به شخص معین»قلمداد شود. تا این جا شرط اول رعایت شده است.

 

بعد از این، مشتری باید بررسی کند که آیا پیشنهاد بایع اینترنتی، شفاف و قطعی است یا خیر. اگر این چنین است شرط دوم نیز فعلیت یافته است و باید به عنوان یک ایجاب تلقی شود.

 

به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز باید قائل به این شویم که تبلیغ درج شده بر روی یک سایت،اگر عناصر قرارداد را در پی داشته باشد و همچنین حاوی قصد تبلیغ کننده نسبت به انعقاد قرارداد باشد، ایجاب محسوب می شود، مگر این که تبلیغ کننده، خلاف این را تصریح نماید.

 

مشکل واقعی از این جا ناشی می شود که از سویی،اینترنت فرصت منحصر به فردی را در اختیار عرضه کنندگان قرار داده تا به راحتی،محصولات خود را به میلیاردها انسان معرفی کنند.

 

این ویژگی اینترنت،آن را به عنوان بزرگ ترین ویترین عرضه ی کالا، خدمات و اطلاعات تبدیل کرده است. ایجابی که راجع به بیع کالا یا خدمتی معین است، اصولاً هم در ایران، هم در هلند و هم در آمریکا قابل مشاهده است.

 

از سوی دیگر،به دلیل تفاوت های موجود میان سیستم های تقنینی در کشورهای مختلف، ممکن است شیئی که مثلاً در آمریکا، بدون هرگونه منعی مورد داد و ستد قرار می گیرد، نقل و انتقال آن به موجب قانون ایران غیرقانونی یا غیرمشروع باشد.

 

 

 

۲-۲- قبول الکترونیکی[۴]

 

برای انعقاد قرارداد و تحقق آثار آن، لازم است که مشتری، ایجاب صورت گرفته توسط عرضه کننده را قبول کند.

 

در حقوق، مشهور است که قبول،پذیرش بی قید و شرط مفاد ایجاب است. شرایط این پذیرش در قراردادهای الکترونیکی اصولاً با شرایط قبول در قراردادهای سنتی، تفاوتی ندارد و اعلام اراده ی مشتری باید بدون اشتباه و در محیطی به دور از فشار دیگری صورت پذیرد[۵].

 

ولی فضای سایبر،با اصلی ترین خصوصیت خود یعنی مجازی بودن و بدون نیاز به دیدار حضوری طرفین قرارداد، نیازمند توجه بیشتری از سوی قانونگذار در راستای اطمینان یافتن از اعلام اراده ی آگاهانه، آزادانه و صحیح و خالی از شبهه ی طرفین است.

 

بنابراین، ایجاب و قبول الکترونیکی علی الاصول معتبر است و چنانچه بند یک ماده ی ۱۱ قانون نمونه ی آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی مصوب ۱۹۹۶، تصریح می کند:

 

در هنگام تشکیل قرارداد، اگر توافق مغایری در میان نباشد، ایجاب یا قبول می تواند به روش الکترونیکی انجام گیرد. وقتی که از شیوه الکترونیکی برای تشکیل عقد استفاده می شود، نمی توان عقد را تنها به این دلیل که یک شیوه ی الکترونیکی برای تشکیل آن به کار رفته، بی اعتبار و غیر قابل اجرا دانست».

 

ماده ی ۹ قانون تجارت الکترونیک ایران،نیز به گونه ای بر این اصل تأکید دارد. به موجب این ماده:

 

هرگاه شرایطی به وجود آید که از مقطعی معین ارسال داده پیام خاتمه یافته و استفاده از اسناد کاغذی جایگزین آن شود، سند کاغذی که تحت این شرایط صادر می شود باید به طور صریح، ختم تبادل داده پیام را اعلام کند. جایگزینی اسناد کاغذی به جای داده پیام،اثری بر حقوق و تعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت».

 

 

 

پ: ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی

 

بعد از بیان مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی و اسباب سازنده ی آن در این بخش به تشریح ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی خواهیم پرداخت.

 

 

 

۱: کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه راجع به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا

 

در بند ۴ ماده ی یک تصریح کرده است: صرف اعلام طرفین در خصوص اعمال قانون خارجی برای اعطای وصف بین المللی به بیع، به مفهوم بند نخست ماده ی حاضر کافی نخواهد بود. در نتیجه، بر طبق بند مذکور، خصیصه ی بین المللی قرارداد منحصراً باید از عوامل نوعی ناشی شود».

 

به اعتقاد نگارنده،صرف وجود عامل خارجی حتی عوامل نوعی در قرارداد، در همه ی موارد نمی تواند ضابطه ی مطمئنی باشد. مثلاً اگر یک هلندی ساکن ایران با یک ایرانی قراردادی منعقد کند و بر طبق قرارداد،محل تحویل کالا و پرداخت ثمن،ایران تعیین شود، به سادگی و به صرف تابعیت خارجی یکی از طرفین می توان این قرارداد را بین المللی محسوب نمود؟!

 

 

 

۲:در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

 

در سطح اتحادیه ی اروپایی، کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در ماده یک،قلمرو اجرایی خود را چنین اعلام کرده است: مقررات این کنوانسیون، در وضعیت های مشتمل بر تعارض قوانین، نسبت به تعهدات قراردادی اعمال می شود».

 

بعضی از حقوق دانان اروپایی، معتقدند که کنوانسیون در واقع تعریف قرارداد بین المللی را تغییر داده و به رغم آن که تا پیش از تصویب کنوانسیون رم در کشورهایی مانند فرانسه، قرارداد بین المللی از جمله به قراردادی اطلاق می شد که با مصالح تجارت بین الملل مرتبط باشد، در کنوانسیون رم وضعیت به گونه ای دیگری است؛ قرارداد بین المللی، قراردادی است که به نوعی، یک عامل خارجی در بر داشته باشد[۶].

 

۳: در کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قرارداد های بین المللی

 

در بند یک از ماده ی یک کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی آمده است :

 

این کنوانسیون ناظر بر به کارگیری ارتباط الکترونیکی در جریان انعقاد یا اجرای قرارداد میان طرف هایی که محل کسب آنها در کشور های متفاوت، واقع شده است».

 

با عنایت به این ماده و با توجه به عنوان کنوانسیون که نشان می دهد مقررات آن نسبت به قراردادهای بین المللی اعمال می شود، واضح است که کنوانسیون، قراردادی را بین المللی می داند که محل کسب و کار طرفین آن در کشورهای مختلف قرار داشته باشد.

 

در واقع، کنوانسیون مذکور از بین عواملی که برای بین المللی تلقی کردن یک قرارداد ارائه شده، محل کسب و کار طرفین را برگزیده و در بند ۳ از ماده یک به صراحت، عامل تابعیت طرفین را کنار گذاشته است :

 

نه تابعیت و نه وصف مدنی یا جاری طرفین یا قرارداد، در تعیین دامنه ی شمول این کنوانسیون ملحوظ نخواهد شد».

 

از آنجا که ایران نیز به این کنوانسیون پیوسته است باید گفت که هر گاه دو ایرانی که محل کسب و کار آنها در دو کشور متفاوت قرار گرفته از ارتباط الکترونیکی و به کارگیری ابزاری مانند فکس و پست الکترونیکی قراردادی را منعقد کنند، حتی اگر هنگام انعقاد قرارداد هر دو در ایران باشد، رابطه آنها مشمول کنوانسیون خواهد بود.

 

برعکس، اگر دو تاجر ایرانی که محل کسب و کار هر دو در مای واقع شده، قراردادی الکترونیکی منعقد کنند، کنوانسیون بر این قرارداد حاکم نخواهد بود.

 

نکته دیگر این که، در مورد مثال نخست، هرگاه کنوانسیون حکمی راجع به موضوعات تحت شمول خود نداشته باشد، تکلیف چه خواهد بود؟

 

بر طبق بند ۲ از ماده ی ۵ کنوانسیون[۷]، در چنین فرضی ابتدا باید مساله را با مراجعه به اصول کلی که کنوانسیون بر آن ها مبتنی است، حل و فصل کرد.

 

از جمله این اصول می توان به اصل حسن نیت که در بند یک همین ماده ذکر شده، حاکمیت اراده ی طرفین، موضوع ماده ی ۳ و نیز اصول بی طرفی رسانه ای و معادل های کارکردی، مذکور در مقدمه ی کنوانسیون اشاره نمود.

 

در مرحله بعد یعنی اگر اصول کلی مورد نظر بند ۲ ماده ۵ موجود نباشد، طبق همین بند، موضوع را باید با رجوع به قانونی که حسب قواعد حقوق بین الملل خصوصی بر رابطه ی طرفین حاکم است، مورد رسیدگی قرار داد.

 

نتیجه آن که، اگر دو تاجر ایرانی در فرض نخست، دعوای خود در خصوص قرارداد الکترونیکی منعقده در ایران را نزد دادگاه ایران مطرح کنند، قاضی در درجه اول باید به مقررات کنوانسیون مراجعه کند، اگر حکم مساله در کنوانسیون یافت نشود، نوبت به اصول کلی مبنای کنوانسیون خواهد رسید.

 

اگر مراجعه به اصول نیز چاره ساز نباشد، قاضی قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران را اجرا می کند و می دانیم که بر طبق ماده ی ۹۶۸ ق. م به عنوان یک قاعده حل تعارض، اصولا تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل انعقاد است و بنابر این قانون ایران بر رابطه ی طرفین حاکم خواهد بود.

 

کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ وین نیز معیار مذکور را در خصوص قرارداد بیع بین المللی پذیرفته است.

 

 

 

۴: در حقوق فرانسه

 

در حقوق فرانسه، نخستین معیاری که برای احراز وصف بین المللی قرارداد توسط رویه ی قضایی به کار رفته، مشتمل بودن قرارداد بر ورود و خروج متقابل بها، خدمات و یا کالا از طریق مرزهای یک کشور است.

 

اما این ضابطه بعدا توسط دیوان تمییز در مواردی کنار گذاشته و اعلام شده است ویژگی بین المللی یک فعالیت، ااما از محل ذکر شده برای پرداخت، ناشی نمی شود»، در عوض، دیوان نظری را پذیرفته است که به موجب آن، قضات باید فعالیت های اقتصادی را من حیث المجموع و به رغم فقدان گردش متقابل (ورود وخروج) اموال به منظور ارزیابی خصیصه ی بین المللی یا داخلی قرارداد، بررسی کنند.[۸]

 

 

 

۵: در حقوق ایران

 

در حقوق ایران، ماده ی ۹۶۸ ق.م که امکان انتخاب قانونی غیر از قانون محل انعقاد عقد را فقط برای اتباع خارجه فراهم نموده، بیانگر تمایل قانون گذار به اتخاذ معیار تابعیت برای بین المللی تلقی کردن قرارداد است که با توجه به آن چه که در بالا گفته شد، این ضابطه، به خودی خود، کافی نبوده و به خصوص در دنیای امروز نمی تواند چندان مطمئن باشد.

 

بند (ب) ماده ی یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران که در سال ۱۳۷۶ به تصویب رسیده داوری به موجب قوانین ایران تبعه ی ایران نباشد.

 

همان طور که می بینیم در این ماده نیز برای بین المللی محسوب شدن قرارداد صرفاً معیار تابعیت مورد توجه قرار گرفته و به حق، انتقاد برخی نویسندگان را در پی داشته است.

 

چرا که به عقیده ایشان عوامل دیگری نیز وجود دارد که می توانند قرارداد را بین المللی سازند و قانون داوری ایران بسیار تنگ نظرانه با موضوع برخورد نموده است[۹].

گفتار سوم: حالت­های سه‌گانه تفسیر

 

در حقوق ایران درباره مبنای تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد. قانون ایران در ماده ۳ ق آ.د.م بیان می‌دارد:”دادگاه‌های دادگستری مکلف‌اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل خصومت نمایند. و درصورتی‌که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند”. و در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز می‌خوانیم: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…”. این دو حکم در یک مسیر و متمم یکدیگر است و نباید چنین پنداشت که با تغییر عبارت در اصل  ۱۶۷ قانون اساسی دادرس را از استناد به عرف منع کرد یا ” قانون”  را از شمار منابع حقوق حذف کرد در ضمن تفسیر قانون با تفسیر قرارداد متفاوت است. چرا که در تفسیر قرارداد منابع خصوصی اشخاص مطرح است و در تفسیر قانون، منافع اجتماعی در نظر گرفته می‌شود.

 

 

 

درحالی‌که قانون مدنی مصر به‌روشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد ۱۵۰ ق. م و ۱۵۱ ق.م پرداخته است.

 

بنابراین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالت‌هایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی می‌گردد.

 

 

الف) ابهام و اجمال در قرارداد

 

ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به‌طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،۱۳۷۱،۱۳۱). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته می‌شود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری، ۱۳۸۴،۲۰۹؛ قمی،۱۳۷۸،۳۳۲). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،۲۰۰۶،۲۶) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه می‌شود، به‌طورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمی‌آید (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه می‌گردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبه‌رو می‌سازد؛ به‌گونه‌ای که نمی‌تواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام می‌شود که آیا شامل نواده‌های پسری است یا نواده‌های دختری را نیز شامل می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۴،۳۴).

 

 

معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف می‌تواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیم‌بندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء می‌دانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینه‌ای بر هیچ‌یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آن‌که در یک قرارداد واژه غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق می‌شود.

 

 

 

 

 

ب: نقص و سکوت قرارداد

 

نقص در لغت به معنی کمی و کاستی و سکوت به معنای خاموشی است. همچنین در اصطلاح فقه و حقوق به ترک کلام با وجود قدرت و توانایی سخن گفتن، سکوت گفته می‌شود (انصاری و ظاهری،۱۳۸۴،۱۰۸۶). سکوت یا نقصان یک قرارداد در فرضی مطرح می‌شود که به برخی حقوق و تکالیف قرارداد اشاره نشده باشد؛ چرا که یا از نظر متعاقدین در حین عقد نگذشته و در حین انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق نکرده‌اند یا آن‌که خواهان تصریح در عقد نبوده‌اند و یا نخواسته‌اند مسائلی را در عقد مطرح سازند که به اساس آن لطمه وارد می‌کند و این امر موجب حدوث اختلاف میان طرفین قرارداد می‌گردد (کاتوزیان،۱۳۸۳،۴۲) در این دسته از عقود، دادرس درهرحال مکلف است به اصول و مبانی تفسیر قرارداد آشنایی داشته باشد و به کمک آن در جهت رفع اختلاف حاصله گام بردارد.

 

مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:

 

فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.

 

فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می کند. همان‌طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با بهره گرفتن از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.

 

ج) تعارض

 

تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،۱۳۷۱،۹۶) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ ها (انصاری،۱۳۶۲،۷۵). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد (خمینی،۱۳۸۵،۴) بنابراین یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آنها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.

 

لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با بهره گرفتن از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به‌منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ی قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به‌صورت یک مجموعه‌ی واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،۱۳۸۷،۳۵۸-۳۵۷؛سنهوری،۱۳۸۲،۴۴۰) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده‌ی طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. هم‌چنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ی عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. هم‌چنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.

 

 

 

گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه

 

با توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:

 

۱- با اثبات قرارداد

 

هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، اام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان ،۱۳۸۹،۱۴) پس بنابراین تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به‌عبارت‌دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه‌ی مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،۱۳۸۰،۷).

 

با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته‌ها و نوشته‌های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۶). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می کند که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.

 

۲- با تعدیل قرارداد

 

در بعضی مواقع ممکن است در جریان اجرای قرارداد به دلیل تغییر اوضاع‌واحوال و دگرگونی شرایط بیرونی و نیز حادثه‌ای غیرقابل‌پیش‌بینی مسیر اجرای قرارداد را برای یکی از طرفین دشوار یا غیرممکن می‌سازد و در قرارداد هم طرفین پیش‌بینی چنین شرایطی را نکرده باشند مثل‌اینکه در اثر افزایش شدید دلار، تعادل تعهدات متقابل طرفین به میزان زیادی از بین برود به‌نحوی‌که اجرای آن برای طرف مقابل ظلم آشکار به وی تلقی می‌شود. در این حالت است که باید قرارداد را تعدیل کند. این صحیح است که مداخله در روابط خصوصی اشخاص حوزه‌ی محدودی دارد، ولی حاکمیت مطلق اراده نیز هرگاه خود را بدون کنترل یابد همانند هر عامل بدون کنترل سرکش شده و در نهایت در جهت سقوط و نزول حق و عدالت گام برمی‌دارد. بنابراین طرف منتفع از تغییر اوضاع‌واحوال نمی‌تواند مانع تعدیل قرارداد گردد و شرایط جدید را وسیله سودجویی خویش قرار می‌دهد. این مسئله در قوانین برخی از کشورها صراحتاً ذکر شده است. برای مثال ماده‌ی ۱۴۹ قانون سابق مدنی مصر بیان می‌دارد که محکمه می‌تواند شروطی از قرارداد العاض را که انجام آن برای یکی از طرفین شاق و سنگین باشد، لغو کند و تا حدی که عدالت و انصاف اجازه می‌دهد آن را تعدیل کند، و طرفین نمی‌تواند با توافق قبلی چنین حقی را از محکمه سلب نمایند.

 

ولی در حقوق ایران قصد مشترک طرفین و مفاد قرارداد باید محترم شود و دادرسی علی اصول حق تعدیل قرارداد را درصورتی‌که طرفین آن را در قرارداد اظهار نکرده باشد ندارد، مگر مواردی را که قانون تجویز نموده باشد. مانند تعدیل قانونی( قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶). که به موجب آن محکمه می‌تواند در صورتی که سه سال تمام از استفاده مستأجر از عین مستاجره گذشته و مدت اجاره نیز منقضی شده باشد در صورت تقاضای مالک حکم به تعدیل اجاره بهای مود اجاره بدهد. با این توضیح، تبیین تعدیل قرارداد واضح و روشن می‌گردد، چراکه تعدیل قرارداد هنگامی است که حادثه‌ای خارجی رخ می‌دهد و شرایط قراردادی و اجرای آن را با مشکل روبرو می‌سازد. در واقع هر چند قرارداد واضح بوده و اراده‌ی مشترک طرفین را بدون هیچ ابهامی بیان می‌دارد، ولی حدوث شرایط جدید موجب اخلال در اجرای قرارداد می‌شود.

 

به‌این‌ترتیب است که ذهن ارتباطی را بین تفسیر و تعدیل برقرار می‌سازد و به‌گونه‌ای که تعدیل قرارداد را پیرو تفسیر قرارداد می‌داند هرچند در بیان معنا و مفهوم قادر به تفکیک و تمایز است. پیروی تعدیل از تفسیر بدین معناست که دادرسی ابتدا چنین تفسیر می‌کند که قصد مشترک طرفین در زمان انعقاد قرارداد و چگونگی اجرا و تأثیر اراده بر آنچه بوده است و آیا قصد آنها مقید به دوام وضعیت موجود در زمان انعقاد و عقد و به وجود نیامدن حوادث غیر قابل پیش‌بینی بوده یا در قصد و اراده‌ی آنها به هنگام انعقاد قرارداد، وقوع حوادث قصدی نیز مدنظر قرار داشته است. تنها در صورت اول است دادرسی با نسبت حفظ توازن اقتصادی به تعدیل قرارداد می‌پردازد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۸).

 

 

 

۳- با توصیف قرارداد

 

توصیف قرارداد در مرحله سوم یعنی پس از اثبات و تفسیر قرارداد هست. توصیف قرارداد عبارت است از تطبیق مصداق واقع شده با مفاد قانون یعنی ماهیت حقوقی واقع شده در قالب‌های خاصی که قانون‌گذار مدنظر داشته است قرار می‌دهد تا با هریک که همخوانی بیشتری داشته باشد و آثار همان قالب را بر آن بار کند. برای مثال تشخیص اینکه قرارداد واقع‌شده اختلافی بین طرفین اجاره است یا عاریه یک توصیف حقوقی است. به عبارت دیگر توصیف قرارداد یک مسئله قانونی است ولی تفسیر قرارداد یک مسئله ماهوی است . در واقع توصیف و تفسیر هر دو به لحاظ کشف از واقعیت با هم مرتبط‌اند، ولی دو مقوله جدا از هم هستند. برخی از استادان برای تبیین اساسی بین توصیف و تفسیر قرارداد توصیف را از امور حکمی و تفسیر را از امور موضوعی دانسته‌اند که حدود دخالت میزان و نظارت دیوان عالی کشور در رسیدگی به امور حکمی است نه موضوعی (کاتوزیان،۱۳۸۰،۵۷-۶۰). با این بیان همیشه نمی‌توان توصیف قرارداد را از امور حکمی دانست و حکمی و موضوعی بودن توصیف بستگی به جهت و منشأ توصیف مذبور دارد. توصیف ممکن است با کشف مقصود طرفین ارتباط داشته باشد که در این صورت توصیف امر موضوعی خواهد بود. مثال قراردادی که در آن شخص الف اتومبیلی به شخص